FINANCIACIÓN DEL CONSUMO Y LA DILIGENCIA DEBIDA

La FINANCIACIÓN DEL CONSUMO realizada por los Establecimientos Financieros de Crédito - (EFC’s), se hace fundamentalmente a través de los PRESCRIPTORES o agentes existentes en los puntos de venta de los bienes y servicios que se pretenden financiar. Esta forma de negocio no va a cambiar en el futuro, aunque cada vez resulta más habitual la financiación directa de bienes y servicios entre los EFC’s y los clientes, mediante las nuevas tecnologías.

Ambas formas de financiación, la directa con los clientes a través de medios telefónicos, electrónicos o telemáticos, o la indirecta mediante los prescriptores, requieren el cumplimiento de determinadas medidas de diligencia debida según la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Precisamente por existir esta obligación y no estar aprobado aún el nuevo Reglamento que termine de aclarar determinadas dudas de cumplimiento AML,  se ha intensificado la preocupación en el Sector acerca de las medidas de diligencia debida que van a ser necesarias para la actividad. No está claro aún si las medidas serán simplificadas, normales, o quizás reforzadas, por aquello de que las relaciones de negocio y operaciones podrían ser consideradas no presenciales.

Bajo mi criterio, el nuevo Reglamento no despejará estas dudas concretas, y se limitará a ofrecer algunas líneas interpretativas de gran interés operativo, pero que son fácilmente deducibles desde la propia Ley.

Considero, por tanto, que sería un error esperar a la llegada del nuevo Reglamento para  abordar en profundidad las medidas de diligencia debida en las operaciones de financiación del consumo, porque de hacerlo así el sector estaría perdiendo un tiempo precioso en la necesaria planificación operativa y tecnológica de estas medidas, como trataré de razonar a lo largo de este trabajo.

VÍAS ABIERTAS PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS DE DILIGENCIA DEBIDA EN LA ACTIVIDAD DE FINANCIACIÓN DEL CONSUMO

Una parte del sector de las EFC’s está pendiente del nuevo Reglamento porque espera que las medidas de diligencia debida les lleguen por la vía de la seguridad normativa, lo que, a mi juicio es imposible porque ni la Ley ni el Reglamento pueden regular en detalle a un número tan grandes de sujetos obligados.

Otra parte del sector de los EFC’s es consciente de que el nuevo Reglamento facilitará la interpretación de la Ley 10/2010,  pero no resolverá los numerosos problemas que tiene la diligencia debida en las operaciones de financiación del consumo, y por ello ha comenzado a recorrer la vía de la auto-responsabilización en función del riesgo, en la determinación de las medidas de diligencia debida para las operaciones de financiación del consumo.

Esta segunda vía resulta posible porque así lo establece el Artículo 7 de la Ley, al indicar que los sujetos obligados podrán determinar el grado de aplicación de las  medidas de diligencia debida que se refieren a la identificación del titular real, a la averiguación del propósito e índole de la relación de negocios, y al seguimiento continuo de la relación de negocios, en función del riesgo, y dependiendo del tipo de cliente, relación de negocios, producto y operación, siempre que se recojan estos extremos en la política expresa de admisión de clientes.

La Ley, por tanto, da opción a los propios EFC’s para modelar la aplicación de las medidas normales de diligencia debida a cada cliente, negocio, producto y operación,  puesto que son los que conocen los entresijos de su negocio, y  al mismo tiempo la normativa anti-blanqueo.

En resumen:

Al margen de la seguridad normativa que pudiera ofrecer el nuevo Reglamento, existe la capacidad en los propios EFC’s de planificar operativamente las medidas normales de diligencia debida en función del riesgo. Esto  es precisamente el trabajo que debería  iniciarse de forma perentoria, si es que el sector quiere dotarse de los argumentos necesarios para poder justificar ante las Autoridades supervisoras, el grado de aplicación más adecuado de las medidas de diligencia debida en las operaciones de financiación del consumo.

MEDIDAS NORMALES DE DILIGENCIA DEBIDA EN LA ACTIVIDAD DE FINANCIACIÓN DEL CONSUMO

Como norma general y si no se explicita de otra manera en el nuevo Reglamento, o posteriormente en alguna orden del Ministerio de Economía y Competitividad, en las operaciones de financiación del consumo se han de aplicar las siguientes MEDIDAS NORMALES DE DILIGENCIA DEBIDA:

1. La identificación formal de los clientes.
2. La identificación de los titulares reales.
3.  La obtención de información sobre el propósito e índole de la relación de negocios.
4. El seguimiento continuo de la relación de negocios.

Pero teniendo en cuenta el estado de conocimiento internacional que actualmente existe sobre el riesgo de blanqueo o de financiación del terrorismo en las operaciones de financiación del consumo, es opinión generalizada dentro del Sector que las medidas de diligencia debida en esta actividad, con carácter general,  deberían ser menos exigentes que las establecidas como normales  por cuanto:

1. Los EFC’s no trabajan con los clientes posiciones de pasivo.
2. Las posiciones de activo de los EFC´s son de importes y riesgos AML bajos.
3. Las operaciones de financiación del consumo están muy diversificadas.

La afirmación anterior resulta defendible, siempre que no sea mantenida como verdad absoluta, puesto que en materia de blanqueo la realidad a veces resulta sorprendente, y lo que en un momento parece de riesgo bajo, en el siguiente pasa a ser de riesgo alto, al descubrirse “modus operandi” desconocidos hasta entonces.

Al margen de este criterio prudencial, lo que en este momento parece evidente es que la aplicación de las medidas normales de diligencia debida a la generalidad de las operaciones de financiación del consumo resulta excesiva.

Consecuencia:

Sería de interés para el sector, la planificación de una serie de trabajos basados en la colaboración, que permitan justificar ante las Autoridades supervisoras un menor grado en la aplicación de las medidas normales de diligencia debida.

Este trabajo colaborativo permitiría obtener también, los argumentos necesarios para negociar en un futuro no lejano y de forma sectorial, la posibilidad de que, en algunos supuestos concretos, pudieran aplicarse medidas simplificadas de diligencia debida.

TRABAJOS PENDIENTES PARA DETERMINAR LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS NORMALES DE DILIGENCIA DEBIDA EN LAS OPERACIONES DE FINANCIACIÓN DEL CONSUMO

Los EFC’s, al igual que la Banca, para la aplicación de las medidas normales de diligencia debida han de:

1. Segmentar la cartera de clientes en función del riesgo, como clientes de alto, medio y bajo riesgo.
2. Analizar el conjunto de sus  productos y operaciones en función del riesgo AML.
3. Aplicar los parámetros de riesgo AML establecidos en el ámbito nacional e internacional por las Instituciones  que tienen capacidad para ello.
4. Investigar la posibilidad de riesgo de blanqueo, en clientes y operaciones, a partir del conocimiento del propio negocio y de la normativa AML.

No resulta fácil segmentar la cartera de clientes en función del riesgo, si previamente no se conocen los factores de riesgo según los tipos de clientes que acuden a la financiación del consumo. Las entidades han de buscar factores de riesgo e introducirlos en sus plataformas tecnológicas AML, que son las  herramientas necesaria para poder efectuar de forma eficaz la segmentación.

Sería, por tanto de sumo interés, que dentro de la Comisión AML se trabajara de forma cooperativa para homologar los factores de riesgo, según los tipos de clientes que acuden a la financiación del consumo, lo que permitiría justificar documentalmente cada uno de estos factores,  de cara a la definición por cada EFC de su política expresa de admisión de clientes, exigida por el Artículo 26 de la Ley 10/2010. (PRIMER TRABAJO PENDIENTE)

Igualmente convendría homologar bajo criterios AML, cada uno de los productos de financiación que se comercializan en el sector de los EFC’s, así como las diferentes operativas, entre las que destaco a título de ejemplo, la financiación del consumo a través de prescriptores, y la financiación del consumo a través de medios telefónicos, electrónicos y telemáticos. Este es un trabajo que normalmente realiza cada entidad, pero que efectuado de forma cooperativa a través de la Comisión AML, podría servir para dotar de una mayor seguridad el cumplimiento AML dentro del sector, y permitiría confeccionar una relación de operaciones susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, así como la periódica revisión de la misma, tal como queda establecido en el Artículo 17 de la Ley 10/2010. (SEGUNDO TRABAJO PENDIENTE)

El seguimiento de los parámetros de riesgo AML establecidos en el ámbito nacional e internacional por las Instituciones que tienen capacidad para ello, y la investigación de las posibilidades de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo de los distintos productos financieros y operaciones, exige crear un foro de investigación AML que permita la formación y especialización de las Unidades de Prevención del Blanqueo de Capitales, y por tanto, la fácil adaptación de estos parámetros de riesgo a cada unos de los subsectores que participan en la Comisión AML. Para ello nada mejor que el acercamiento institucional que desde la Asociación se está haciendo con varias Universidades españolas y que podría concretarse en un futuro en una cátedra de empresa que facilitara la investigación y la formación especializada en estas materias. (TERCER TRABAJO PENDIENTE)

El proceso actualmente utilizado para la identificación formal de los clientes en la comercialización de la financiación del consumo, consistente en la aceptación de fotocopias de los documentos identificativos remitidas por los prescriptores o agentes, o por los propios clientes, constituye un riesgo muy grave para los EFC’s, en el cumplimiento de la Ley 10/2010, por lo que este sistema tendrá que modificarse para asegurar su legalidad. (CUARTO TRABAJO PENDIENTE)

Resulta complicado para los EFC’s el cumplimiento de las restantes medidas normales de diligencia debida en las operaciones de financiación del consumo: la identificación del titular real, la averiguación del propósito e índole de la relación de negocios, y el seguimiento continuo de la relación de negocios, puesto que son esporádicas, dispersas geográficamente, y con una fecha de terminación explicitada desde el inicio.

Es por ello por lo que una gran parte de estas operaciones se justificarán como de riesgo bajo de blanqueo y de financiación del terrorismo, al igual que una gran parte de los clientes. Esto permitirá que muchas entidades del sector gradúen a la baja la aplicación de las medidas de diligencia debida.  

Aún así,  siempre quedarán clientes y operaciones a los que se les tendrán que aplicar  medidas normales de diligencia debida, y por ello se hace preciso un trabajo cooperativo que clarifique sectorialmente esta problemática.  (QUINTO TRABAJO PENDIENTE)

ANÁLISIS, CON CRITERIOS AML, DE LA FORMA EN QUE SE COMERCIALIZAN ACTUALMENTE LAS OPERACIONES  DE FINANCICIÓN DEL CONSUMO

Uno de los primeros análisis  que debe realizar el sector es el operacional, es decir, el estudio AML de las maneras en que los EFC’s comercializan  la financiación del consumo, puesto que cada forma de comercialización requerirá sus específicas medidas de diligencia debida.

Voy  a simplificar el trabajo atendiendo a estas dos modalidades:

1. Financiación del consumo a través de prescriptores o agentes.
2. Financiación del consumo a través de medios telefónicos, electrónicos o telemáticos.

FINANCIACIÓN DEL CONSUMO A TRAVÉS DE PRESCRIPTORES

Las relaciones de negocio de los EFC’s, efectuadas a través de prescriptores, bajo mi criterio no pueden incluirse entre las relaciones “NO PRESENCIALES”, porque en las mismas existe un control indirecto presencial por parte de los EFC’s, mediante la aplicación de obligaciones contractuales a los prescriptores en relación con los procesos identificativos, por lo que estas relaciones de negocio no estarían dentro de las reguladas por el Artículo 12 de la Ley 10/2010, que exige medidas reforzadas de diligencia debida.

La existencia de prescriptores modifica sustancialmente la letra y el espíritu del tipo de  las relaciones de negocio y operaciones no presenciales definidas en el Artículo 12 de la Ley 10/2010, aún reconociendo que este hecho no elimina la plena responsabilidad de los EFC’s en la identificación de los clientes.

Podría, por tanto, defenderse ante la Administración que este tipo de operaciones no necesitan  medidas reforzadas de diligencia debida. Pero para ello habría que asegurar el control presencial indirecto de los EFC’s en el proceso de la identificación formal de los clientes a través de los prescriptores, mediante algún procedimiento que ofreciera al órgano supervisor las necesarias garantías. (SEXTO TRABAJO PENDIENTE)

En este tipo de operaciones a través de prescriptores, una vez salvado el proceso complicado de la identificación formal de los clientes,  habría que definir las que son de bajo riesgo, a las que se le aplicarían medidas normales de diligencia debida de forma atemperada, y las que son de riesgo normal, a las que se le aplicarían todas las medidas normales de diligencia debida.

FINANCIACIÓN DEL CONSUMO MEDIANTE MEDIOS TELEFÓNICOS, ELECTRÓNICOS Y TELEMÁTICOS

Las operaciones de financiación del consumo que se realicen mediante medios telefónicos, electrónicos y telemáticos, se consideran relaciones de negocio y operaciones no presenciales, y tienen que cumplir  con las medidas reforzadas que están explicitadas en el Artículo 12, y que son las siguientes:

1. En las mismas siempre ha de concurrir alguna de las siguientes circunstancias:
1. Que la identidad del cliente quede acreditada de conformidad con lo dispuesto en la normativa aplicable sobre firma electrónica.
2. Que el primer ingreso proceda de una cuenta a nombre del mismo cliente abierta en una entidad domiciliada en España, en la Unión Europea o en países terceros equivalentes.
3. Se verifiquen los requisitos que se determinen reglamentariamente, y que aún desconocemos.
2. En el plazo de un mes desde el establecimiento de la relación de negocio, los EFC’s deberán obtener de los clientes una copia de los documentos necesarios para practicar la diligencia debida.
3. Cuando se aprecien discrepancias entre los datos facilitados por los clientes y otra información accesible o en poder de los EFC’s, será preceptivo proceder a la identificación presencial.
4. Los EFC’s adoptarán medidas adicionales de diligencia debida cuando en el curso de la relación de negocio aprecien riesgos superiores al riesgo promedio.
5. Los EFC’s establecerán políticas y procedimientos para afrontar los riesgos específicos asociados con las relaciones de negocio y operaciones no presenciales

La diferencia entre la aplicación de medidas normales de diligencia debida a las operaciones de financiación del consumo realizadas a través de prescriptores, aún reconociendo que han de ser revestidas de determinadas garantías, y las operaciones no presenciales son evidentes, porque en el segundo supuesto los EFC’s estarán obligados a planificar y construir una estructura de control, operativa y tecnológica, que permita justificar ante las Autoridades el cumplimiento de las medidas reforzadas de diligencia debida.

Para el análisis y valoración operativa de esta posible estructura de cumplimiento reforzado, podría ser utilizada la Comisión AML.  (SÉPTIMO TRABAJO PENDIENTE)

MEDIDAS SIMPLIFICADAS DE DILIGENCIA DEBIDA EN LAS OPERACIONES DE FINANCIACIÓN DEL CONSUMO

El régimen que regula las medidas simplificadas de diligencia debida respecto a clientes, productos y operaciones, según la Ley 10/2010, es excepcional y por tanto ha de ser negociado con las Autoridades.

Ningún EFC, por su cuenta y riesgo, puede establecer para sus clientes, productos y operaciones, medidas simplificadas de diligencia debida, puesto que su discrecionalidad queda legalmente limitada a la valoración del grado de aplicación de las siguientes medidas normales de diligencia debida:

1. La identificación del titular real (Artículo 4)
2. La indagación sobre el propósito e índole de la relación de negocios (Artículo 5)
3. El seguimiento continuo de la relación de negocios (Artículo 6)

Sólo existen dos caminos para que los EFC’s pudieran aplicar a una parte de su actividad de financiación del consumo medidas simplificadas de diligencia debida.

• El camino del Reglamento, si en el mismo estas medidas estuviesen explicitadas.
• El camino de una Orden “ad hoc” del Ministro de Economía y Competitividad, que tendría que ser negociada por el sector con posterioridad a la publicación del nuevo Reglamento.

En este momento no queda tiempo material para hacer modificaciones de calado en el borrador del nuevo Reglamento, si las medidas no estuviesen ya contempladas en el mismo a partir de las observaciones sectoriales que se remitieron en su día a la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera. Habrá que esperar, por tanto, a la publicación del nuevo Reglamento y analizar su contenido.

Si en el Reglamento no existiera solución, otro de los trabajos pendientes con base colaborativa podría ser el estudio de aquellas operaciones de financiación del consumo, que a juicio del sector pudieran ser susceptibles de regularización mediante una Orden del Ministro de Economía y Competitividad, para la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida. (OCTAVO TRABAJO PENDIENTE)

Veamos seguidamente las consecuencias prácticas de las medidas simplificadas de diligencia debida respecto de los clientes en las operaciones de financiación del consumo.

En estas operaciones no sería necesario aplicar las siguientes medidas normales de diligencia debida:

• La comprobación de la identidad de los intervinientes mediante documentos fehacientes, con carácter previo al establecimiento de la relación de negocios o a la ejecución de las operaciones. (Artículo 3.2)
• En los casos en que no fuera posible comprobar la identidad de los intervinientes mediante documentos fehacientes, y siempre que no existan elementos de riesgo en las operaciones, se contemplaría lo establecido en el Artículo 12 para las relaciones de negocio y operaciones no presenciales.
• La identificación del titular real (Artículo 4)
• La averiguación del propósito e índole de la relación de negocios. (Artículo 5)
• El seguimiento continuo de la relación de negocios (Artículo 6)

Si las Autoridades determinaran en algún momento la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida para aquellos clientes que por sus características, fueran considerados de bajo riesgo, este hecho tendría las siguientes repercusiones operativas:

1. No será necesario comprobar la identidad de los intervinientes  mediante documentos fehacientes, con carácter previo al establecimiento de las relaciones de negocio o a la ejecución de estas operaciones. Se podría mantener, por tanto,  el actual modelo de identificación formal en base a fotocopias de documentos identificativos procedentes de los prescriptores, o llegados directamente desde los clientes, pero en estos casos habría que establecer la estructura operativa y tecnológica necesaria para poder cumplir con la identificación formal del Artículo 12, que regula las relaciones de negocio y operaciones no presenciales. La identificación formal exigiría, por tanto, una diligencia debida reforzada.
2. No habría que identificar en estos supuestos al titular real.
3. No sería necesario averiguar el propósito e índole de la relación de negocio.
4. No sería necesario hacer el seguimiento continuo de la relación de negocio.

Realmente lo único interesante de la diligencia simplificada para las operaciones de financiación del consumo sería  la eliminación, sin necesidad de justificación documental, de las restantes medidas ajenas a la identificación formal de los clientes. Pero ya hemos visto como estas medidas pueden ser perfectamente minimizadas por los propios EFC’s, para aquellos clientes y operaciones que consideren y justifiquen como de  riesgo AML bajo.

Donde el nuevo Reglamento podría simplificar la aplicación de las medidas de diligencia debida, sería  para aquellas operaciones que no traspasasen el umbral cuantitativo de los 1.000 euros de forma singular o acumulada, lo que sin duda beneficiaría al sector, puesto que una parte importante del negocio de la financiación del consumo no suele superar este umbral cuantitativo.

Fabián Zambrano Viedma

Responsable del Servicio de Información de los Sujetos Obligados (SISO)