LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN LA LEY 10/2010
La Sección 2ª del Capítulo II de
la Ley 10/2010 que trata de las medidas simplificadas de diligencia debida,
quedó modificada por la Disposición final sexta de la Ley 19/2013, de 9 de
diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
Con la modificación se excluyó del texto legal la casuística
concreta de los antiguos artículos 9 y 10. Esta casuística, renovada y ampliada,
pasará al nuevo Reglamento.
El nuevo artículo 9 autoriza a
que en el Reglamento se determinen los supuestos y condiciones para los que
podrán aplicarse, por los sujetos obligados, las medidas simplificadas de
diligencia debida respecto de aquellos clientes, productos u operaciones que
comporten un riesgo reducido de blanqueo de capitales.
El nuevo artículo 10 establece
los criterios de graduación para la aplicación de las medidas simplificadas de
diligencia debida.
En ninguno de los dos artículos señalados
se determinan las concretas medidas simplificadas de diligencia debida que los
sujetos obligados podrán aplicar en función del riesgo, por lo que para
conocerlas habrá que esperar a su publicación en el nuevo Reglamento.
Junto a las medidas de diligencia
debida simplificada que para clientes, productos y operaciones se definirán en
el nuevo Reglamento, conviene reseñar que en el artículo 7.1 de la Ley 10/2010 se
permite también a los sujetos obligados, que puedan determinar el grado de
aplicación de algunas medidas normales de diligencia debida para supuestos que no
estén reglamentados. Esta graduación podría afectar a la identificación del
titular real (artículo 4), a la
averiguación del propósito e índole de la relación de negocios (artículo 5), y al
seguimiento continuo de la relación de negocios (artículo 6), siempre que los sujetos obligados cumplan con
lo siguiente:
- El grado de aplicación de las medidas establecidas en los artículos 4,5, y 6, se determinará en función del riesgo y del tipo de cliente, relación de negocio, producto u operación.
- La determinación del grado de aplicación queda bajo la exclusiva responsabilidad de los sujetos obligados.
- Los sujetos obligados deberán estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes que las medidas adoptadas tienen el alcance adecuado en vista del riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.
- Para la determinación del grado de aplicación de las medidas de diligencia debida, será necesario un previo análisis de riesgo, que en todo caso deberá constar por escrito.
- La aplicación de las medidas de diligencia debida, normales, simplificadas o reforzadas, deberá estar recogida en la política expresa de admisión de clientes a que se refiere el artículo 26 que trata de las medidas de control interno.
- Los sujetos obligados habrán de aplicar las medidas de diligencia debida normales y/o reforzadas, cuando concurran indicios de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, con independencia de cualquier excepción, exención o umbral, o cuando existan dudas sobre la veracidad o adecuación de los datos obtenidos con anterioridad.
Según la Ley y su futuro
desarrollo reglamentario, existirán dos grupos de medidas simplificadas de
diligencia debida; las que estén definidas expresamente como tales en el nuevo Reglamento, y las que cada sujeto
obligado determine para sus clientes, productos y operaciones en base al Art.
7.1 de la Ley 10/2010, justificando y demostrando ante las autoridades
competentes, que las medidas simplificadas que acuerde tienen el alcance
adecuado en vista del riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del
terrorismo.
Los sujetos obligados, por tanto,
tendrán que gestionar en su operativa diaria cuatro escenarios en relación con
las medidas simplificadas de diligencia debida:
En los supuestos reglamentados, y
según se indica en el borrador del nuevo Reglamento, sólo podrán aplicarse las
medidas de diligencia debida simplificada que también estén reglamentadas.
En los supuestos no reglamentados
nada impide que puedan aplicarse, tanto
las medidas reglamentadas de diligencia debida simplificada, como aquellas
otras medidas no reglamentadas que determine cada sujeto obligado con sujeción
al Art. 7 de la Ley 10/2010.
APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE
DILIGENCIA DEBIDA SIMPLIFICADA EN LOS SUPUESTOS REGLAMENTADOS
El nuevo Reglamento determinará,
los clientes, productos u operaciones a
los que se les podrán aplicar las medidas simplificadas de diligencia debida.
Estos supuestos aparecen referenciados en los artículos 15 y 16 de su borrador.
Igualmente el nuevo Reglamento
determinará las medidas simplificadas de diligencia debida, que en su borrador aparecen
en el artículo 17.
No analizaré la casuística concreta
que se específica en los artículos 15 y 16 del borrador del Reglamento, remitiendo
para su lectura al texto que oficialmente fue difundido para Audiencia Pública.
Las medidas simplificadas de
diligencia debida se aplicarán a los clientes, productos u operaciones que se
definan reglamentariamente, siempre que los sujetos obligados cumplan con el
criterio que se determina en la letra a) del artículo 10.1 de la Ley 10/2010):
- Con carácter previo a la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida respecto de un determinado cliente, producto u operación de los previstos reglamentariamente, los sujetos obligados comprobarán que comporta efectivamente un riesgo reducido de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.
Tras este análisis de riesgos, los
sujetos obligados podrán decidir si aplican una o varias de las medidas de diligencia
debida que establecerá el nuevo Reglamento y que ahora conocemos por el artículo 17 del borrador del mismo:
- (a) Comprobar la identidad del cliente o del titular real únicamente cuando se supere un umbral cuantitativo con posterioridad al establecimiento de la relación de negocios.
- (b) Reducir el seguimiento de la relación de negocios y el escrutinio de las operaciones que no superen un umbral cuantitativo.
- (c) No recabar información sobre la actividad profesional o empresarial del cliente, infiriendo el propósito y naturaleza por el tipo de operaciones o relación de negocios establecida.
En la aplicación de las medidas
simplificadas de diligencia debida a los supuestos reglamentados, los sujetos
obligados también estarán sometidos a los criterios que se especifican en las
letras b) y c) del Art. 10 de la Ley 10/2010:
- La aplicación de las medidas simplificadas de diligencia debida será en todo caso congruente con el riesgo. Los sujetos obligados no aplicarán o cesarán de aplicar medidas simplificadas de diligencia debida tan pronto como aprecien que un cliente, producto u operación no comporta riesgos reducidos de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. (b)
- Los sujetos obligados mantendrán en todo caso un seguimiento continuo suficiente para detectar operaciones susceptibles de examen especial de conformidad con lo prevenido en el artículo 17. (c)
Estos dos últimos criterios serán
aplicables también a aquellos supuestos no reglamentados, a los que los sujetos
obligados quieran aplicar una graduación de las medidas normales de diligencia
debida.
APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE
DILIGENCIA DEBIDA SIMPLIFICADA EN LOS SUPUESTOS NO REGLAMENTADOS
Las medidas simplificadas de
diligencia debida que publique el nuevo Reglamento constituirán, en buena
lógica, una graduación menos exigente en
la aplicación de las medidas normales de diligencia debida, y también podrán aplicarse por los sujetos
obligados en supuestos que no estén explícitamente definidos como de menor riesgo en
el nuevo Reglamento, como veremos a continuación.
Las medidas simplificadas de
diligencia debida posiblemente sean las que aparecen en el artículo 17 del
borrador que conocemos, y se aplicarán a clientes, productos y operaciones que
también estarán definidos en el nuevo texto reglamentario (posiblemente serán
los que aparecen en los artículos 15 y 16 del borrador). Pues bien, nada impide
legalmente y creo que tampoco impedirá reglamentariamente, que estas mismas
medidas puedan ser aplicadas por los sujetos obligados a otros supuestos no
reglamentados que afecten a su actividad económica, siempre que cumplan con los
requisitos del artículo 7 de la Ley 10/2010 que permite la graduación en la
aplicación de las medidas de diligencia debida a clientes, productos y operaciones, en función
de diferentes tipologías de riesgo.
Como puede observarse, la Ley
abre un resquicio con este artículo 7, para que los sujetos obligados puedan
definir internamente los tipos de clientes, productos y operaciones, referidos
a su actividad económica concreta, a los que quieran y puedan aplicar también
las medidas simplificadas, o graduar la
aplicación de algunas de las medidas normales de diligencia debida, para lo que
tendrán que demostrar a las autoridades
competentes que las medidas adoptadas tienen el alcance adecuado en vista del
riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, puesto que las
decisiones que tomen en este sentido quedarán bajo su exclusiva responsabilidad.
Es el propio artículo 7 de la Ley
10/2010 el que ofrece a los sujetos
obligados los criterios que deben utilizarse, tanto para la definición interna
de los tipos de clientes, productos y operaciones a los que se les quieran aplicar las medidas simplificadas de
diligencia debida, como para determinar la graduación en la aplicación de algunas de las medidas normales de
diligencia debida, con lo que deja abierto un camino legal para que los sujetos
obligados puedan adoptar por sí mismos y
al margen del Reglamento, medidas simplificadas de diligencia debida.
Estos criterios son los siguientes:
- El grado de aplicación se hará en función del riesgo y dependiendo del tipo de cliente, relación de negocios, producto y operación.
- Se habrán de recoger estos extremos en la política expresa de admisión de clientes a que se refiere el artículo 26.
- El análisis del riesgos deberá constar por escrito.
La mejor guía para poder
justificar internamente y demostrar externamente, que las medidas simplificadas
de diligencia debida que se quieran adoptar para determinados clientes,
productos y operaciones, tienen el alcance adecuado en vista del riesgo de blanqueo
de capitales o de financiación del terrorismo, es la que pueden construir los
sujetos obligados a partir el análisis operativo
del documento del SEPBLAC titulado: “
Recomendaciones sobre las medidas de control interno para la prevención del
blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”, al que se puede acceder a través de la página
Web de la Institución.
El tema que estamos analizando
toca uno de los aspectos de la prevención BC/FT con más interés dentro de la interpretación
de la Ley 10/2010, puesto que tiene que ver con la optimización de los recursos
que han de utilizarse para el cumplimiento de la misma. Todos sabemos que resultan muy diferentes los grados de
exposición al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo
de los grupos de sujetos obligados del artículo 2; diferencias que se mantienen
aún dentro de cada grupo cuando se analizan en detalle las tipologías de los
clientes, de los productos y de las operaciones.
Como indica el documento de recomendaciones del
SEPBLAC, estas diferencias en el riesgo condicionan las estructuras, los
procedimientos de control interno, las
herramientas y los recursos que debe emplear cada sujeto obligado para el
cumplimiento de la Ley.
Por tanto, la primera obligación
que tiene cualquier sujeto obligado para poder cumplir con la Ley de forma
eficiente, es la de autoevaluarse para
conocer su riesgo BC/FT.
La forma más práctica de
autoevaluación nos la ofrece el propio Órgano Supervisor mediante el “Informe de autoevaluación del riesgo ante el
blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo”
Al margen de la exigencia reglamentaria
o no de este informe, una vez entre en vigor el régimen especial de umbrales
del nuevo Reglamento, cualquier sujeto obligado, por si sólo o con ayuda de sus
asesores externos, debería ser capaz de confeccionar su propio informe de
autoevaluación teniendo en cuenta los factores objetivos de riesgo que podrían afectarle,
como son entre otros, los que aparecen
en el documento de recomendaciones del SEPBLAC:
- Naturaleza de la actividad que lleva a cabo
- Sector al que pertenece
- Tamaño relativo de la empresa
- Usos y costumbres del negocio
- Tipologías de sus clientes
- Manejo o no de efectivo
- Área geográfica donde opera
- Etc.
En el punto 3.1 del documento de
recomendaciones del SEPBLAC se ofrece un modelo de informe, que cada sujeto
obligado podrá adaptar a sus particulares circunstancias. Con este informe, el
sujeto obligado cumpliría con el tercer criterio de los exigidos por el artículo 7 de la Ley 10/2010:
El análisis del riesgo deberá constar por escrito.
Una vez evaluados los diferentes
factores de riesgo, el sujeto obligado podría determinar a qué tipo de
clientes, productos y operaciones va aplicar las medidas simplificadas de
diligencia debida, o a atemperar la graduación en la aplicación de algunas de
las medidas normales, con lo que cumpliría con el primer criterio exigido por
el artículo 7: El grado de aplicación se hará en función del riesgo y
dependiendo del tipo de cliente, relación de negocios, producto y operación.
Sólo quedaría, trasladar a la
política expresa de admisión de clientes
las decisiones operativas que se hayan tomado, especificando en este
documento las medidas simplificadas de diligencia debida que deberán aplicarse
a los clientes que tengan un riesgo inferior al promedio, o graduando la
aplicación de las medidas normales a los
clientes de menor riesgo, con lo que el
sujeto obligado cumpliría con el segundo
criterio de los exigidos por el artículo 7: Se habrán de recoger estos
extremos en la política expresa de admisión de clientes a que se refiere el
artículo 26.
En este proceso aconsejo seguir también las indicaciones que ofrece el SEPBLAC en el punto
3.5 de su documento de recomendaciones, que
está dedicado a la política de admisión de clientes.
También en los supuestos no
reglamentados a los que se apliquen medidas simplificadas de diligencia debida,
los sujetos obligados estarán sometidos a los criterios especificados en las
letras b) y c) del Art. 10 de la Ley 10/2010:
- La aplicación de las medidas simplificadas de diligencia debida será en todo caso congruente con el riesgo. Los sujetos obligados no aplicarán o cesarán de aplicar medidas simplificadas de diligencia debida tan pronto como aprecien que un cliente, producto u operación no comporta riesgos reducidos de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. (b)
- Los sujetos obligados mantendrán en todo caso un seguimiento continuo suficiente para detectar operaciones susceptibles de examen especial de conformidad con lo prevenido en el artículo 17. (c)
Igualmente estarán sometidos al criterio general del artículo 7: “En todo caso los sujetos obligados aplicarán
las medidas de diligencia debida cuando concurran indicios de blanqueo de
capitales o de financiación del terrorismo, con independencia de cualquier excepción, exención o umbral, o
cuando existan dudas sobre la veracidad o adecuación de los datos obtenidos con
anterioridad.”
Este criterio general aparecerá recogido
en el nuevo Reglamento para las medidas simplificadas de diligencia debida (punto
2 del artículo 17 del borrador), con el siguiente texto: “Las medidas simplificadas de diligencia debida deberán ser congruentes
con el riesgo. En ningún caso podrán aplicarse medidas simplificadas de
diligencia debida, o cesarán de ser aplicadas, si concurren o surgen indicios o
certeza de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo o riesgos
superiores al promedio.”
CONSIDERACIONES FINALES PARA
AQUELLOS SUJETOS OBLIGADOS QUE PUDIERAN ACOGERSE AL RÉGIMEN ESPECIAL DE
UMBRALES QUE ESTABLEZCA EL NUEVO REGLAMENTO
El régimen especial de los
umbrales es un tema controvertido, desde que apareció en el borrador del
Reglamento.
Recordemos que podrán optar a
este régimen especial, si no cambia en el nuevo Reglamento el texto del
borrador, todos los sujetos obligados que, con inclusión de los agentes, ocupen
a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocio anual o cuyo balance anual no
supere los 2 millones de euros y no estén integrados en un grupo empresarial
que supere dichas cifras.
Se ha criticado, quizás sin el
necesario fundamento, el hecho de que este régimen permitirá que los sujetos obligados que se acojan al mismo incumplan
muchas de las obligaciones que impone la
Ley 10/2010.
Recordemos, siguiendo el borrador
del Reglamento, que en este régimen especial los sujetos obligados quedarían
liberados, entre otras, de las siguientes obligaciones que afectan directamente
a la aplicación de las medidas simplificadas de diligencia debida y/o a la
graduación en la aplicación de las medidas normales de diligencia debida:
- De tener que aprobar por escrito políticas y procedimientos adecuados de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. (artículo 29.1 del borrador del Reglamento)
- De tener que documentar el análisis de riesgos (artículo 30.3 del borrador del Reglamento)
Estas exenciones podrían afectar
el cumplimiento de los criterios que se establecen en los artículos 10 y 7 de
la Ley 10/2010 para la aplicación de las medidas simplificadas de diligencia
debida, o para la graduación en la aplicación de las medidas normales de
diligencia debida, por cuanto, aparentemente, liberarían a los sujetos
obligados de tener que documentar el análisis de riesgos y de tener que aprobar
por escrito las políticas expresas de atención a los clientes.
Pero si analizamos literalmente
los dos artículos que nos interesan de este régimen especial (artículos 29 y 30
del borrador del Reglamento), las dos exenciones se limitan a:
- Tener que aprobar por escrito políticas y procedimientos
- Tener que documentar el análisis de riesgos
Pero lo fundamental es que no
liberarán a los sujetos obligados de tener que aplicar políticas y procedimientos adecuados de prevención del
blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, ni de tener que efectuar el análisis de riesgos.
No aprobar por escrito políticas y procedimientos no significa no tenerlos por escrito como creo que algunos
analistas han deducido de forma incorrecta. La interpretación de esta exención a
mi juicio sería la siguiente: En el régimen especial de los umbrales los
sujetos obligados podrán incumplir el apartado 2 del artículo 29 del borrador
del Reglamento, que exige que las políticas y los procedimientos sean aprobados por los órganos de administración, lo
que implica también que la aprobación se haga
por escrito para que quede constancia de este hecho ante terceros.
Pero como la exención indicada no
afecta a la obligación de aplicar políticas y procedimientos, esta aplicación no
sería posible en la práctica operativa, si
las políticas y procedimientos a aplicar no estuvieran previamente escritas de
alguna manera, ya sea en soporte físico o electrónico.
En cuanto a la exención de tener
que documentar el análisis de riesgos, mi interpretación sería que éste
análisis no tendrá que adaptarse necesariamente al modelo documental que en cada momento exija la Administración a
los sujetos obligados sometidos al régimen general, modelo que actualmente
sería el informe de autoevaluación que el SEPBLAC ha detallado minuciosamente
en su documento de “Recomendaciones”.
Así pues, las dos exenciones del
régimen especial de los umbrales
quedarían matizadas mediante la anterior
interpretación de esta manera:
- Las políticas y procedimientos no tendrán que ser aprobadas, por escrito, por los órganos de administración.
- El análisis de riesgos no tendrá que planificarse según el modelo documental que la Administración exija en cada momento a los sujetos obligados sometidos al régimen general.
Nos encontramos con esta
interpretación ante un escenario de cumplimiento más realista desde el punto de
vista operativo para los sujetos
obligados que se acojan al régimen
especial de los umbrales, escenario que además les facilitará la aplicación de las medidas
simplificadas de diligencia debida y la graduación en el aplicación de las
medidas normales de diligencia debida, puesto que todos ellos contarán sin
ninguna duda, con:
- Políticas y procedimientos que por pura lógica estarán por escrito, aunque no sean tan exhaustivos y detallados como los del régimen general, y no estén aprobados por los órganos de administración.
- Informe de autoevaluación del riesgo, aunque no sea tan exigente y documentado como el que tendrán los sujetos obligados sometidos al régimen general.
Esta realidad práctica es la que
permitirá a estos sujetos obligados poder aplicar con la necesaria seguridad
jurídica las medidas simplificadas de diligencia debida, y sobre todo, la que
les permitirá poder graduar, sin ningún
miedo, la aplicación de las medidas normales de diligencia debida para aquellos
clientes, productos y operaciones que
consideren de menor riesgo en su actividad económica ordinaria, puestos que podrán
cumplir con todos los criterios que establece el artículo 7.1 de la Ley
10/2010.
Fabián Zambrano Viedma
Responsable del Servicio de Información de los Sujetos
Obligados (SISO)
