El Artículo 27 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, permite la constitución de Órganos Centralizados de Prevención (OCP) en las profesiones colegiadas en España, cuyos miembros sean sujetos obligados de esta Ley. Pero ello ha de hacerse mediante Orden del Ministerio de Economía y Hacienda.
Las profesiones colegiadas que decidan crear su propio OCP contarán, a través de este Órgano, con un canal centralizado para sus contactos con las autoridades judiciales, policiales y administrativas responsables de la prevención y represión del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y el Director del OCP será el representante de los colegiados ante el SEPBLAC.
Los OCP’s, además de sus funciones institucionales de colaboración, especificadas en el Artículo 21 de la Ley y, particularmente para los Notarios en el Artículo 1 de la Orden EHA/2963/2005, tienen como función facilitar a los sujetos obligados pertenecientes a las profesiones colegiadas, el cumplimiento de sus obligaciones AML. Son órganos en los que se centraliza la información AML generada en la actividad profesional de los distintos miembros colegiados, y promueven su coordinación operativa.
Además de las ventajas señaladas, los OCP’s pueden ofrecer algunas otras de interés a los profesionales colegiados que opten por esta vía legal, como lo está demostrando en la práctica el único Órgano Centralizado de Prevención que actualmente está autorizado en España, y que depende del Consejo General del Notariado.
EL ÓRGANO CENTRALIZADO DE PREVENCIÓN DEL NOTARIADO
El OCP del Notariado es una estructura operativa altamente especializada, que coordina el cumplimiento AML de todos los notarios españoles, quienes obligatoriamente tienen que pertenecer a la misma por su consideración funcionarial. (Artículo 27.3)
En este primer OCP creado en España, que ya ha captado el interés dentro de la Unión Europea, se han conjuntando la gran experiencia y conocimiento del colectivo notarial, y la especialización AML aportada por los profesionales contratados para su funcionamiento, lo que ha permitido estructurarlo con una buena planificación estratégica, táctica y logística de “compliance AML” que está beneficiando al colectivo notarial, y que sin duda, va a servir de guía para los futuros OCP’s que se vayan creando a partir de ahora.
Las características más importantes de esta estructura operativa las vamos a analizar a continuación.
El Artículo 27 de la Ley 10/2010 especifica dos funciones básicas para los OCP’s, y que por tanto están presentes en el OCP Notarial:
- Función de Comunicación: El OCP Notarial es el canal por el que se comunican al SEPBLAC las operaciones, aún las meras tentativas, consideradas como indiciarias de blanqueo de capitales y/o de financiación del terrorismo, tras el examen especial que realiza el propio OCP.
Pueden ser:
- Operaciones remitidas por los notarios, u
- Operaciones afloradas por el OCP en base a sus propias investigaciones.
- Función de Colaboración: El OCP Notarial, es el que atiende de forma ordinaria los requerimientos que llegan a los notarios desde las autoridades competentes en la prevención y represión del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Las obligaciones de comunicación (Artículo 18) y de colaboración (Artículo 21), no son exclusivas y, por tanto, no impide que lo notarios puedan comunicar al SEPBLAC, ni que las Autoridades puedan dirigirse directamente a los notarios, por ser ellos los sujetos obligados por la Ley.
Además de las dos funciones señaladas en la Ley, la Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora del OCP notarial, en su Artículo 3 permite a este Órgano otras tres funciones del máximo interés operativo, que podrían también conseguirse para los nuevos OCP’s que se vayan creando, teniendo en cuenta sus propias características y bases de datos colegiales.
- Función de Investigación: El OCP Notarial tiene capacidad para realizar el examen especial de las operaciones sospechosas recibidas de los notarios, o de aquellas otras afloradas a través de la investigación del ÍNDICE ÚNICO INFORMATIZADO NOTARIAL (IUI), del que hablaré posteriormente.
- Función normativa y de control interno: El OCP Notarial tiene la capacidad de elaborar y mantener actualizado el Manual de Procedimientos de Prevención del Blanqueo de Capitales de los notarios, y de velar para que éstos lo apliquen en su actividad profesional.
- Función de Formación: El OCP Notarial tiene capacidad para la organización de acciones formativas, presenciales o a distancia, dirigida a los notarios y a su personal, y a la emisión de los correspondientes diplomas.
Para el cumplimiento de estas cinco funciones, la organización del OCP notarial se estructura a través de:
- Un Director del OCP del Notariado, que asume las funciones que la Ley 10/2010 establece para el OCIC y para el Representante ante el SEPBLAC.
- Una Unidad de Análisis y Comunicación.
- Una Unidad de Procedimientos, Cumplimiento y Formación.
FUNCIONES RELATIVAS A PROCEDIMIENTOS, CUMPLIMIENTO Y FORMACIÓN
Manual de Procedimientos
La Unidad de Procedimientos, Cumplimiento y Formación, bajo la Coordinación del Director del OCP, es la que se encarga de mantener actualizado para todos los notarios de España el Manual de Procedimientos de Prevención del Blanqueo de Capitales.
Por su carácter didáctico, resulta de interés señalar el proceso de confección del Manual de Procedimientos de los notarios:
Para poder acometer este trabajo, el OCP necesitó conocer primero todos los actos jurídicos en los que intervenían los notarios.
Se valió para ello del trabajo de identificación y codificación de los actos jurídicos de intervención notarial. Este trabajo lo había impulsado el Consejo General del Notariado en el año 2004, que es cuando decidió poner en funcionamiento un nuevo índice único informatizado que sustituyera a los numerosos índices en papel que hasta ese momento remitían los notarios a las distintas autoridades para el cumplimiento de sus deberes de información: (transmisiones patrimoniales, IBI, Catastro, Activos financieros, etc.). El OCP se constituyó en el año 2005.
El ÍNDICE ÚNICO INFORMATIZADO NOTARIAL es una herramienta informática, que como he indicado, fue creada por el Consejo en el año 2004 y posteriormente mejorada por la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT), que es la empresa que tiene el Consejo General del Notariado para la modernización tecnológica de la profesión.
Esta herramienta informática permite a las notarías de toda España realizar, de forma telemática y mediante firma electrónica reconocida notarial (FEREN), una comunicación quincenal de los datos obtenidos de los documentos autorizados en las notarías durante ese período. Es el Consejo General del Notariado el que centraliza esta información, la procesa a través de ANCERT y la remite a las autoridades que tienen interés legítimo en la misma (Vg.: Comunidades autónomas, Dirección General de Catastro, Ayuntamientos y Diputaciones, Colegios Notariales, Órgano Centralizado para la Prevención del Blanqueo, Órgano de Control Tributario, Instituto Nacional de Estadística y Ministerio de la Vivienda, entre otros.)
La base de esta herramienta informática es un fichero con una estructura y diseño en lenguaje estándar XML, para que sea fácilmente reconocible y tratable por los distintos programas informáticos que se utilizan tanto en las notarías de España, como en los centros oficiales para los que se utiliza la información recopilada, en el que se recoge de forma fidedigna toda la información relativa a los actos jurídicos que constan en cualquier documento notarial.
Para poder alimentar de forma homogeneizada esta herramienta desde las notarías de España, se tuvieron que codificar los distintos actos jurídicos realizados por los notarios.
Ese trabajo clasificatorio de actos jurídicos, nunca definitivo en la práctica, es el que sirvió en el año 2005 al OCP para acotar el universo de prevención de operaciones que debía controlar.
Este conjunto de actos jurídicos, previamente codificados, tuvo que ser posteriormente acotado de nuevo por el OCP, con el asesoramiento de los propios notarios a través del Consejo, en base al conocimiento y experiencia AML de ambas Partes y de la obtenida en diferentes fuentes: Vg.: la normativa legal AML nacional y comunitaria; las recomendaciones de organismos internacionales especializados en la prevención del blanqueo de capitales y en la financiación del terrorismo; o las medidas AML impulsadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado a través del Consejo General del Notariado, entre otras.
De esta forma se delimitaron aquellos actos jurídicos que se consideraron de especial interés y seguimiento para la profesión. Este listado fue ratificado posteriormente por la Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, reguladora de determinadas obligaciones de los notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, que delimita el campo de prevención de los Notarios:
- Constitución, transmisión o extinción de toda clase de derechos reales sobre bienes inmuebles o entidades comerciales.
- Creación de sociedades, asociaciones, fundaciones, entidades comerciales u otros tipos de estructuras análogas.
- Compraventa de acciones, participaciones o de cualesquiera otros valores negociables e instrumentos financieros.
- Actos o negocios jurídicos relativos al funcionamiento o a la gestión de sociedades, asociaciones, fundaciones, entidades comerciales u otros tipos de estructuras análogas.
De esta forma se cumplimentó, en el período 2005-2006, lo que la nueva Ley exige actualmente en el Artículo 17: la elaboración de una relación de operaciones susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.
Una vez identificadas las operaciones susceptibles de generar problemas AML al Notariado, se definió la política expresa de admisión de clientes exigida actualmente por el Artículo 26 de la Ley 10/2010, que es exactamente la misma que se exigía en la legislación anterior.
Los factores de riesgo profesional fueron determinados por los propios notarios a través de su Consejo, con el asesoramiento del OCP, para cada una de las operaciones y tipos de clientes seleccionados, adelantándose así a lo que exige la actual legislación.
Para completar el Manual de Procedimientos, se fueron definiendo progresivamente también, las políticas adecuadas en materia de diligencia debida, información, conservación de documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos y garantía de cumplimiento de las disposiciones pertinentes, que en aquel momento eran las que se especificaban en la anterior Ley y en su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, y sus normas de desarrollo, aún vigentes en lo que no resulten incompatibles con la nueva Ley.
Entre estas normas de desarrollo está la Orden EHA/114/2008 referenciada anteriormente.
Servicio de apoyo y consulta telefónica y procedimientos de control interno
Al ser los notarios funcionarios públicos, que en el ejercicio de su función han de velar por la legalidad del acto o negocio jurídico que autorizan y documentan, son los primeros interesados en velar para que se apliquen en las notarías que ellos regentan el Manual de Procedimientos elaborado por el OCP Notarial.
La Orden EHA 114/2008, especifica en su Artículo 7 los procedimientos de control interno que el OCP del Notariado tiene que tener establecidos. Seguidamente esquematizo las soluciones que se han adoptado para cumplir con estos requerimientos; la información sobre algunas de estas soluciones se amplía en otros apartados de este documento.
- A través del Gestor OCP/OCT de la Plataforma Tecnológica de Servicios del Consejo, se captura de forma centralizada la información ITS (Informe sobre Transacciones Sospechosas) que remiten los notarios a la Unidad de Análisis y Colaboración.
- La OCP del Notariado, a través de la Plataforma Tecnológica de Servicios del Consejo, tiene establecida una comunicación telemática con el SEPBLAC, para la remisión de aquellas operaciones que resulten positivas tras el examen especial efectuado por la Unidad de Análisis y colaboración. Esta Unidad se ha dotado de procedimientos tecnológicos para este trabajo de investigación.
- A través de la Red Privada Notarial (RENO), los notarios y el OCP se pueden intercambiar información de forma ágil y segura, mediante correo electrónico corporativo securizado.
- Entre las herramientas corporativas de la Plataforma Tecnológica del Consejo, está un Gestor de Expedientes para el OCP, que permite conservar de forma centralizada la documentación correspondiente a las operaciones analizadas y comunicadas por parte del OCP, así como elaborar estadísticas.
- En el Portal OCP existente en la Plataforma Tecnológica se ofrece información a las Notarías sobre cumplimiento AML y sobre indicadores de riesgo. Además se ha puesto en funcionamiento un Servicio de apoyo y consulta telefónica para que las Notarias tengan una atención personalizada en el cumplimiento de sus obligaciones AML.
- El OCP elabora cada año un plan de formación, que incluye acciones formativas dirigidas a los notarios y a su personal, así como para la actualización de sus Unidades Operativas.
Establecimiento de directrices y reglas de prevención AML
Junto con el Manual de Procedimientos, los notarios cuentan con otra herramienta de ayuda para la prevención AML, que se denomina: Lista de indicadores de riesgo.
Esta lista, que confecciona y actualiza la Unidad de Procedimientos, Cumplimiento y Formación de la OCP, alerta a los notarios sobre posibles operaciones de riesgo.
La lista se actualiza aprovechando el conocimiento práctico de los propios notarios y la información AML que va acumulando el OCP sobre indicadores de riesgo, que obtiene a través de diferentes fuentes: vg.: tipologías GAFI o de sus órganos regionales (FSRB), comunicaciones del SEPBLAC, resoluciones judiciales, experiencia del propio OCP, etc.
Estos indicadores son variados y son muy similares a los que se utilizan en las aplicaciones informatizadas AML de las entidades financieras. Algunos han de ser aplicados por lo notarios de forma objetiva y otros, en el contexto subjetivo de la operación que analizan.
A título de ejemplo, traigo a colación algunos: “utilización de dinero en efectivo en la operación para comprar bienes inmuebles”; “conexión con paraíso fiscal”; ciudadano extranjero procedente de un país de riesgo”, etc.
Otro indicador de riesgo para los notarios se especifica en el Artículo 5 de la Orden EHA/114/2008, puesto que están obligados a comunicar al SEPBLAC las operaciones en las que no les sea exhibida, para su incorporación al protocolo, la declaración de movimiento de medios de pago materializada en el formulario S-1, cuando el pago de la operación se realice, o se haya realizado con anterioridad, en moneda metálica, billetes de banco o cheques bancarios al portador, por importe superior a 100.000 euros si los movimientos son en territorio nacional, o 10.000 euros, si los movimientos se realizan con el extranjero. (Puntualización del Artículo 34 de la Ley 10/2010 que modificaría la Orden).
Estos listados, que van siendo actualizados en el tiempo y que se difunden a los notarios a través de la intranet de Consejo, sirven para alertarlos del riesgo existente en determinados actos o negocios jurídicos, obligándoles así a realizar un examen AML mucho más exhaustivo.
Cuando un indicador de riesgo resulta evidente o cuando existe en la operación más de uno, el Manual de Procedimiento obliga a los notarios a remitir un informe al OCP del Notariado, dentro de los tres días siguientes a la alerta, a través de un documento en formato electrónico, estructurado como una plantilla que requiere simplemente completar cada uno de sus campos. Este documento es remitido de forma segura a través de la intranet del Consejo denominada: PLATAFORMA TECNOLÓGICA DE SERVICIOS CORPORATIVOS, y que analizaré posteriormente cuando trate sobre la estructura logística del OCP Notarial.
Proporcionar formación AML a las Notarías
En cumplimiento del Artículo 29 de la Ley 10/2010 y de la habilitación especial recibida a través de la Orden EHA/2963/2005, la Unidad de Procedimientos, Cumplimiento y Formación de la OCP también se encarga de programar los cursos formativos, presenciales o a distancia, dirigidos a los notarios y a su personal, emitiendo los correspondientes diplomas, y utilizando para los cursos a distancia la PLATAFORMA TECNOLÓGICA DE SERVICIOS CORPORATIVOS ya indicada.
FUNCIONES RELATIVAS AL ANÁLISIS Y COMUNICACIÓN
Examen de los expedientes remitidos por los Notarios
Las funciones que según la Ley 10/2010 están específicamente encomendadas a los Departamentos de Prevención del Blanqueo de Capitales, en el OCP del Notariado están encomendadas a la Unidad de Análisis y Comunicación, bajo la coordinación de su Director.
Esta Unidad es la receptora de los informes o expedientes remitidos por los notarios, por contener uno o más indicadores de riesgo. Se envían a través del gestor de contenidos existente en el portal del OCP de la intranet del Notariado.
El propio gestor de contenidos del portal, asigna automáticamente un número a cada uno de los informes enviados por los notarios. Este número está vinculado a su nivel de riesgo, y se obtiene en base al listado de indicadores de riesgo que está programado en la aplicación de forma dinámica.
Este sistema de control permite la priorización de los expedientes por parte de la Unidad de Análisis y Comunicación, de cara a su obligación de examen especial, según lo indicado en el Artículo 17 y que analizaré posteriormente con más detalle.
Rastreo operativo del Índice Único Informatizado Notarial (IUI)
La Orden EHA/2963/2005 autorizaba al OCP, y más concretamente a su Unidad de Análisis y Comunicación, a analizar cualquier operación contenida en el Índice Unificado.
Ya he explicado anteriormente lo que significa esta herramienta informática en la actividad ordinaria de los notarios. Contiene los datos de todas las transacciones realizadas por los mismos. Esta información es cargada en la base de datos de la aplicación cada dos semanas, por oficiales de las notarias que están especialmente preparados para esta finalidad, quienes han de firmar electrónicamente el proceso para que quede constancia de la cesión de datos al Índice.
Análisis de las conexiones encontradas, análisis de las peticiones de las Autoridades competentes y deberes de Información y Colaboración.
El proceso de EXAMEN ESPECIAL (Artículo 17), que realiza la Unidad de Análisis y Comunicación del OCP, requiere de una estructura tecnológica de investigación y de comunicación con los Notarios y con las Autoridades.
Esta estructura logística interna consta de investigadores (elemento humano) y de herramientas (elemento tecnológico).
Entre las herramientas está una aplicación de software que permite filtrar y ordenar toda la información que maneja la Unidad:
- La que llega a través de los expedientes de investigación procedentes de los notarios.
- La que llega a través del filtrado de los datos que contiene el ÍNDICE ÚNICO INFORMATIZADO NOTARIAL.
- La que llega a través de las peticiones de comunicación de las Autoridades.
- La que llega a través del Servicio de apoyo y consulta telefónica (Unidad de Procedimientos, Cumplimiento y Formación)
Esta plataforma tecnológica permite detectar las secuencias de transacciones complejas que pasan por uno o por diferentes notarios, extractando de forma automática las operaciones de riesgo, y comparando sus elementos constitutivos en base a los indicadores de riesgo predefinidos.
La información resultante se enriquece a través de un proceso de investigación, que utiliza diferentes bases de datos públicas u oficiales, algunas de ellas contratadas por el Consejo, como la que permite identificar a Personas con Responsabilidad Pública.
Con esta información enriquecida se procede a realizar el EXAMEN ESPECIAL de los:
- Expedientes o Informes procedentes de los notarios.
- Expedientes abiertos en base a la propia investigación de la Unidad.
- Expedientes procedentes de las Autoridades requirentes, cuando sea exigible una investigación y no se refiera sólo a la recopilación de datos de alguna operación concreta, en cuyo caso, éstos datos se solicitan al notario que hubiera participado en la misma, quien deberá facilitarlos.
El resultado del EXAMEN ESPECIAL determina si la operación debe comunicarse o no al SEPBLAC, en concepto de informe COS, que en la OCP se denomina Informe ITS (Informe sobre transacciones sospechosas). Esta comunicación al SEPBLAC se realiza de modo telemático, sin perjuicio de la utilización de otros soportes cuando sea preciso, en cumplimiento del Artículo 6 de la Orden EHA/114/2008, conteniendo en todo caso los requisitos y la totalidad de la información señalada en el apartado 2 del Artículo 18 de la Ley 10/2010, con indicación nominativa del notario o notarios intervinientes o autorizantes.
La información solicitada por Tribunales, Jueces y Fiscales, se remite a los mismos con la celeridad y eficacia exigidas en el Artículo 21 (Deber de Colaboración).
La estructura logística externa consta de un Portal específico para la OCP, dentro de la Intranet Notarial, que contiene un aplicativo denominado: “Comunicación inmediata de operaciones” que permite crear el expediente-informe del notario a través de una plantilla informatizada. Este Portal contiene información sobre el Servicio de apoyo y consulta telefónica y una Tabla de indicadores de riesgo por tipo de operación.
EL ÍNDICE ÚNICO INFORMATIZADO NOTARIAL Y EL ARTÍCULO 33.2. DE LA LEY 10/2010
Resulta interesante la constatación de que el IUI (Índice Único Informatizado), se ha constituido en la primera base de datos restringida que está cumpliendo con el Artículo 33.2. de la Ley 10/2010, que permite el intercambio de información relativa a las operaciones a las que se refieren los artículos 18 y 19, con la única finalidad de prevenir o impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo cuando de las características u operativa del supuesto concreto se desprenda la posibilidad de que, una vez rechazada, pueda intentarse ante otros sujetos obligados el desarrollo de una operativa total o parcialmente similar a aquella.
Es así en la práctica, porque el sistema informático desarrollado para este Índice Unificado, ha dotado al mismo con dos tipos de alertas:
- Una bandera roja que avisa de que una determinada información ha sido solicitada por una Autoridad competente en la materia AML.
- Una bandera azul que avisa de que una determinada información ha sido ya notificada al SEPBLAC.
Esta información de calidad se ofrece a los notarios y a las Autoridades competentes en materia AML, quienes pueden acceder a la misma, los primeros mediante su clave profesional y las segundas, mediante una tarjeta especial con CIP y clave.
LAS OBLIGACIONES DE IDENTIFICACIÓN DE CLIENTES, CONSERVACIÓN DE DOCUMENTOS Y OTROS PROCEDIMIENTOS DE CONTROL Y EVALUACIÓN
Por su interés práctico para los sujetos obligados, finalizo este trabajo analizando los criterios interpretativos del Ministerio de Economía y Hacienda sobre las materias referenciadas en el encabezamiento, y que están especificados en la Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, reguladora del cumplimiento de determinadas obligaciones de los notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, matizados lógicamente por la nueva Ley 10/2010.
I
DENTIFICACIÓN DE LAS PERSONAS FÍSICAS (Análisis del Artículo 2 de la Orden EHA/114/2008, tras la entrada en vigor de la Ley 10/2010)
Cuando el compareciente en la Notaría sea una persona física, deberá ser identificado por el Notario mediante el Documento Nacional de Identidad o Pasaporte español, si es ciudadano español, o el permiso de residencia expedido por el Ministerio del Interior, pasaporte extranjero o documento de identificación válido en el país de procedencia que incorpore fotografía de su titular, si es ciudadano extranjero, sin perjuicio de la obligación de los comparecientes de acreditar el número de identificación fiscal (NIF) o el número de identificación de extranjero (NIE). (Esta parte del Art. 2.1 de la Orden sigue en vigor)
En los casos en que el cliente no comparezca y actúe a través de un representante, el Notario también procederá a la identificación de este representante. (Esta parte del Art. 2.1. de la Orden sigue en vigor)
Cuando existan indicios o sospecha de que los otorgantes no actúan por cuenta propia, si la operación tiene indicadores de riesgo, a mi juicio el notario debería proceder, como cualquier otro sujeto obligado, a la identificación del titular real en los términos especificados en el Artículo 4 de la Ley 10/2010, con carácter previo a la ejecución de la operación, y no limitarse como se indicaba en la Orden EHA, a hacer constar este extremo en la comunicación ITS que remitía al OCP. Creo, por tanto, que esta recomendación de la Orden es incompatible con la nueva Ley. (Esta parte del Art.2.1 de la Orden ya no estaría en vigor)
En el caso de otorgantes habituales, creo que los notarios pueden seguir efectuando la identificación de las personas físicas, dando fe de que los conocen personalmente. No obstante, la utilización de este medio de identificación que permite la Ley Notarial de 28 de mayo de 1862, no exime a los notarios de la obligación de solicitar los documentos fehacientes de identificación, al menos la primera vez, y de conservar copia de los mismos. Esta copia deberá ser en soporte óptico, magnético o electrónico, a partir de 30 de abril de 2012. (El Artículo 2.2 de la Orden continuaría en vigor)
El notario deberá hacer constar en la escritura, de conformidad con su normativa interna, la profesión o actividad empresarial del otorgante, y será el OCP el que, durante el examen especial que tenga que hacer si la operación le es remitida por el notario porque contiene indicadores de riesgo, si observa incoherencias en la manifestación realizada, proceda a la verificación de la información contenida en la misma. (El Artículo 2.3 de la Orden, a mi juicio seguiría por tanto en vigor.)
IDENTIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (Análisis del Artículo 3 de la Orden EHA/114/2008, tras la entrada en vigor de la Ley 10/2010)
El Representante de una persona jurídica deberá presentar al notario un documento fehaciente acreditativo de su denominación, forma jurídica, domicilio y objeto social, sin perjuicio de la obligación que proceda de comunicar el número de identificación fiscal (NIF).
El Representante persona física, también será identificado conforme a los criterios establecidos anteriormente para las personas físicas.
El Artículo 3.2 de la Orden que habla de la aceptación por el notario, no de un documento fehaciente de la identificación de la persona jurídica, sino de un documento notarial en el que conste que esta identificación ya ha sido hecha por otro notario, bajo mi criterio podría seguir teniendo validez, siempre que el notario pudiera comprobar de alguna forma la validez del documento notarial que se le presenta, de igual manera que debería hacer también esta comprobación con el documento acreditativo que contenga los datos de identificación de la persona jurídica. Esto podría hacerse utilizando sus propias herramientas telemáticas. Con ello se evitaría el riesgo de una posible falsificación de documentos notariales.
El Artículo 3.3 de la Orden no tiene mayor trascendencia, puesto que aunque se inserte en el instrumento público la manifestación del otorgante, consistente en que los datos de identificación de la persona jurídica y, especialmente el objeto social y domicilio, no han variado respecto de los consignados en el documento presentando, de alguna forma este documento será verificado por el notario para asegurar que no está falsificado.
En el caso de las personas jurídicas, sigue vigente la recomendación especificada en el Artículo 3.4 de la Orden EHA, y por tanto, el notario deberá solicitar información acerca de la estructura accionarial o de control de la persona jurídica, cuando aprecie varios de los indicadores de riesgo, no sólo porque esta información va a resultar necesaria para que el OCP pueda realizar el examen especial, sino porque como sujeto obligado tiene que hacer la identificación del titular real ordenada por el Artículo 4 de la Ley 10/2010. Esta solicitud de información sobre la estructura accionarial debe ser especialmente rigurosa cuando se refiera a personas jurídicas constituidas en paraísos fiscales, o cuando la operación en la que interviene el notario, es de las que exigen obligatoriamente una comunicación por estar en relación con determinados países, según la normativa vigente al respecto.
En este caso, el Notario hará constar en el instrumento público la manifestación del otorgante acerca del nombre o razón social de cada titular que tenga una participación superior al 25% en el capital de la persona jurídica, así como su NIF o NIE y domicilio, lo que resulta del máximo interés para el examen especial que realice posteriormente el OCP.
OTRAS OBLIGACIONES DE LOS NOTARIOS EN RELACIÓN CON LA DILIGENCIA DEBIDA
Considero que el notario, al margen de lo señalado en el Orden EHA/114/2008 que he comentado hasta aquí, y en función del riesgo de la operación, también está sometido a la obligación de investigar el propósito e índole de la relación de negocios (Artículo 5), recabando de sus clientes información para conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial, aunque posteriormente deba ser el OCP el que, durante el examen especial, adopte medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información.
Otra de las obligaciones derivadas de la diligencia debida, es la referida al seguimiento continuo de la relación de negocio establecida en el Artículo 6 de la Ley 10/2010. Bajo mi criterio, los notarios deberían someter a los otorgantes habituales que trabajan con sus notarías, al seguimiento continuo de la relación de negocio, al igual que sucede con el resto de los sujetos obligados, incluido el escrutinio de las operaciones efectuadas a lo largo de dicha relación, a fin de garantizar que coincidan con el conocimiento que tienen de sus otorgantes habituales y de su perfil empresarial y de riesgo, incluido el origen de los fondos, y garantizar también que los documentos, datos e información de que dispongan estén actualizados, puesto que, de no ser así no podrían hacer efectivas algunas de las prerrogativas que se establecen en la Orden EHA y que hemos analizado.
EL PROBLEMA DE LA IDENTIFICACIÓN FORMAL EN LAS NOTARÍAS
LA IDENTIFICACIÓN FORMAL de los clientes mediante documentos fehacientes, con carácter previo al establecimiento de la relación de negocio o a la ejecución de cualesquiera operaciones, especificada en el Artículo 3 de la nueva Ley, constituye la piedra angular sobre la que descansa toda la legislación de prevención del blanqueo de capitales.
Para esta obligación no hay ninguna excepción, aún cuando se trate de operaciones notariales sin indicadores de riesgo.
La identificación formal a través de los documentos fehacientes explicitados anteriormente, implica la tecnificación de la identificación en las Notarías, que han de contar con la tecnología necesaria para evitar dar como buenos aquellos documentos de identificación que hayan sido falsificados o manipulados, porque si graves son las consecuencias de esta posibilidad fraudulenta para cualquier sujeto obligado, mucho más lo son para los notarios, que tienen que dar fe pública en los actos jurídicos en los que intervienen.
Para este objetivo ya existen soluciones tecnológicas en el mercado, que verifican el que los documentos oficiales de identificación que presentan los clientes no están manipulados o falsificados, y además, ofrecen una justificación documental sobre la verificación efectuada.
Otra solución sería que en las Notarías hubiera personal especializado para una buena detección de documentos de identificación falsificados, lo que no siempre resulta posible. Pero creo que la solución ideal sería poner a disposición del colectivo notarial, a través del Consejo, herramientas tecnológicas adecuadas para esta finalidad, que pudieran operar de forma centralizada a través del OCP del Notariado.
CONSERVACIÓN DE DOCUMENTOS (Artículo 4 de la Orden EHA/114/2008, tras la entrada en vigor de la Ley 10/2010).
El Notario deberá conservar copia del documento o documentos empleados en la identificación, tanto de personas físicas como jurídicas, durante un plazo de diez años tal como exige la nueva Ley, a contar desde la última vez que el otorgante participó en un acto o negocio jurídico en la Notaría.
Asimismo se conservarán durante un plazo de diez años, los documentos utilizados para la comprobación de la veracidad de la información sobre la profesión o actividad empresarial del otorgante, cuando se hubieren obtenido.
Las copias de estos documentos deberán ser conservadas por el Notario en archivos distintos del protocolo notarial.
En cuanto a los documentos necesarios para la identificación de las personas jurídicas, se podrán tener también en copia en archivos distintos de los del protocolo notarial, o mediante el archivo de las referencias notariales de estos documentos, en los que consten las identificaciones en cualquiera de las formas establecidas en la legislación notarial.
El Notario deberá tener establecidos, antes del 30 de abril de 2012, las herramientas necesarias para realizar copias de los documentos de identificación en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos.
La conservación de los restantes documentos que acrediten adecuadamente la realización de las operaciones será realizada a través del protocolo notarial.
Una solución tecnológica bajo el control centralizado del OCP, con acceso directo desde cada Notaría, podría simplificar el problema de la conservación individualizada por cada Notaría y por diez años, de las copias de los documentos de identificación y de verificación.
Ello facilitaría también al OCP el cumplimiento del deber de Colaboración del Artículo 21.
LISTAS DE SANCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA Y LISTAS DE PERSONAS CON RESPONSABILIDAD PÚBLICA
La Disposición adicional primera de la Orden EHA/114/2008, obligaba a los Notarios a filtrar las identidades a través de las listas públicas oficiales de sanciones de la Unión, por lo que este control se estará haciendo, posiblemente, a través de la Intranet del Consejo General del Notariado, mediante alguna aplicación tecnológica que facilite este proceso, o también mediante el acceso de los notarios a los listados ya depurados que se comercializan por las multinacionales especializadas en esta materia. Alguno de estos listados ya los utiliza el OCP del Notariado para el filtro de las Personas con Responsabilidad Pública, en determinadas operaciones de riesgo.
Los notarios, al igual que sucede con el resto de los sujetos obligados, no podrán intervenir en actos jurídicos cuando no puedan aplicar las medidas de diligencia debida previstas en la Ley 10/2010, entre las que están el filtraje de las identidades físicas y jurídicas a través de los listados de sanciones de la Unión Europea.
EVALUACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DE LOS NOTARIOS
El Artículo 9 de la Orden EHA/114/2008, establece que los procedimientos y órganos de control interno y de comunicación y, en particular, el funcionamiento del sistema de prevención del blanqueo establecido por el OCP, serán objeto de examen por parte de un experto externo al menos cada tres años.
Con la nueva Legislación, este examen tiene definitivamente CARÁCTER TRIENAL, abriéndose la posibilidad de que, tras un informe de experto externo de carácter completo, éste se prolongue durante los dos años siguientes, mediante un seguimiento de las recomendaciones efectuada por el experto externo, referido exclusivamente a la adecuación de las medidas adoptadas para solventar las posibles deficiencias detectadas. Ese seguimiento anual debería ser también externo.
Al margen del examen de experto externo, la Orden que estamos analizando determina la realización anual de una Auditoría de Cumplimiento por parte del Consejo General del Notariado, en la que se haga una evaluación interna y por escrito de la efectividad operativa de los procedimientos y órganos de control interno y de comunicación, cumplimiento de las obligaciones de los notarios, o funcionamiento del OCP.
A mi juicio, esta medida sigue teniendo vigencia con la nueva Ley, y posiblemente será incorporada a todos los OCP’s que se vayan creando en el futuro.
Al igual que sucede con el examen de experto externo, la evaluación interna efectuada por el Consejo General del Notariado estará a disposición de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y de sus órganos de apoyo durante los cinco años siguientes a la fecha de su emisión.
LA ABSTENCIÓN DE EJECUCIÓN DEL CAPÍTULO II Y DEL ARTÍCULO 19
El Notario no puede intervenir en ninguna operación en la que no pueda identificar de forma fehaciente a sus participantes. (Artículo 3 de la Ley 10/2010)
El Notario no puede intervenir en ninguna operación de riesgo, si no puede proceder a la identificación del titular real. (Artículo 4 de la Ley 10/2010)
El Notario no puede intervenir en ninguna operación cuando no pueda aplicar las medidas de diligencia debida previstas en la Ley 10/2010, poniendo fin a su participación cuando aprecie esta imposibilidad, debiendo hacer una comunicación al OCP para que se efectúe el examen especial. (Artículo 7.3)
El Notario no puede intervenir en ninguna operación en la que alguna de sus partes esté dentro de la lista de Sanciones de la Unión, debiendo hacer una comunicación al OCP para que se efectúe el examen especial. (Art. 51.2, Art. 52.5 de la Ley 10/2010 y Disposición Adicional Primera de la Orden EHA/114/2008.
El Notario se abstendrá de intervenir en cualquier operación que esté relacionada con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. (Art. 19.1).
No obstante, cuando dicha abstención no sea posible o pueda dificultar la investigación, podrá intervenir en la operación, efectuando inmediatamente una comunicación al SEPBLAC y a su OCP. (Artículo 19.1)
El notario podrá abstenerse de intervenir en una operación cuando aprecie en la misma varios de los indicadores de riesgo de los señalados por el OCP, o bien de indicio manifiesto de simulación o fraude de ley. En estos casos, el Notario recabará del cliente los datos precisos para valorar la concurrencia de tales indicadores o circunstancias en la operación, sin revelar el objeto de esta petición de datos. (Artículo 19.2)
Fabián Zambrano Viedma
Responsable del Servicio de Información de los Sujetos Obligados (SISO)
