Para efectuar la identificación del titular real,
segunda medida normal de diligencia debida establecida por la Ley 10/2010, de
28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del
terrorismo (PBC/FT), resulta necesario el acceso a determinadas fuentes de
información.
Analizaré las principales
existentes en España, poniendo de
manifiesto en cada una de ellas, sus fortalezas y debilidades.
Ésta es una de las partes de la
normativa de PBC/FT que resulta más difícil de cumplir a los sujetos obligados, tanto por la
complejidad intrínseca de algunas formas de personas e instrumentos jurídicos,
como por la escasez de fuentes de información a las que se pueden acceder.
Las “personas e instrumentos
jurídicos” tienen cada vez mayor importancia, tanto en la PBC/FT, como en la prevención de la
proliferación de armas de destrucción masiva (PPADM); esta aseveración queda
demostrada por la experiencia internacional recogida por el GAFI, basada en las
investigaciones de las fuerzas y cuerpos de seguridad de los países que
conforman esta organización. Si nos centramos sólo en España, en el trabajo que
realizan las unidades policiales españolas sobre la propia realidad delictual
interna. Estas experiencias apuntan a un aumento del uso, por las tramas
delictivas, de sociedades individuales, redes societarias (nacionales y
extranjeras), e instrumentos jurídicos.
En un interesante artículo de
Mercedes Serraller, aparecido en Expansión en fecha 26 de abril de 2015 y que
lleva por título “La ruta internacional
del lavado de dinero” (http://www.expansion.com/economia/2015/04/26/553d3a9222601d5e1a8b456e.html),
se difunden algunas claves que avalan el hecho de la utilización de sociedades
pantalla e instrumentos jurídicos para el blanqueo en nuestro País.
En España se están utilizando con
frecuencia instrumentos y personas jurídicas para el auto-blanqueo y para el
blanqueo; también para la proliferación de armas de destrucción masiva. Se usan
de forma individual o en complejas estructuras societarias cuyos centros de
decisión suelen estar con frecuencia ubicados fuera del País. Estas “estructuras
societarias” se ocultan entre otras empresas pantalla que no tienen una
verdadera efectividad operativa, para
complicar así las investigaciones.
Los fideicomisos anglosajones (<strusts>) se utilizan
especialmente en aquellas zonas geográficas españolas con más presencia extranjera.
Esta figura, aunque no tiene trascendencia jurídica en España, resulta muy habitual
en el extranjero y por ello aparece en bastantes negocios.
Como existe este riesgo, resulta
de la máxima utilidad operativa la identificación de la titularidad real de las
personas e instrumentos jurídicos, por quienes tienen la obligación legal de
hacerlo en España, puesto que sólo así el sistema nacional de prevención tendrá
la necesaria efectividad.
Esta identificación no es fácil en
general; pero las dificultades aumentan cuando la han de hacer los sujetos
obligados, por exigencia del Art. 4 de la Ley 10/2010, porque una gran parte de
los mismos tienen un limitado acceso a la
mayoría de las fuentes de información existentes.
Las fuentes de información
españolas no son suficientes, como lo pone de manifiesto el último “Informe de Evaluación Mutua” efectuado
a España, y que fue publicado en diciembre de 2014, y al que puede accederse en
sus dos versiones, inglesa y española mediante los siguientes link:
Entre las deficiencias
encontradas estarían las siguientes:
- Hay una limitada información sobre los titulares reales de instrumentos jurídicos constituidos en el extranjero.
- Hay una escasa transparencia en las transmisiones de acciones en el caso de las sociedades anónimas que no cotizan en bolsa.
- Existe la capacidad en las sociedades todavía no constituidas, para realizar operaciones financieras durante un período de hasta dos meses.
- Hay limitaciones en los notarios para verificar la identidad de los titulares reales y por tanto, para confeccionar la cadena de propiedad de las personas jurídicas; es por ello que la “Base de Datos de Titular Real” del Consejo General del Notariado, autorizada como herramienta de información en el Art. 9 del Reglamento, resulta una fuente de datos no definitiva.
- Este mismo problema de limitación operativa lo tienen también las entidades financieras en la confección de sus archivos de clientes, porque dependen para la identificación de los titulares reales, al igual que sucede con los notarios, de las declaraciones de los representantes de las personas jurídicas, con lo que se mantiene como buena esta información en los archivos, siempre que no se aplique la diligencia reforzada.
- No existen orientaciones abundantes sobre la aplicación de medidas de diligencia debida a los instrumentos jurídicos, ni la suficiente experiencia reciente, puesto que las primeras orientaciones precisas en relación con los fideicomisos y fiducias, entraron en vigor con el Reglamento.
Principales fuentes de información en España para la investigación
de la titularidad real
- El Registro Mercantil
- El Índice Único Informatizado Notarial (IUI)
- Base de Datos de Titular Real del Consejo General del Notariado
- La Agencia Tributaria
- El Fichero de Titularidades Financieras
- La Comisión Nacional del Mercado de Valores
- La empresa IBERCLEAR
- Las declaraciones de los representantes de las “personas e instrumentos jurídicos”
- El Fichero SISO y otras posibles iniciativas de los sujetos obligados
- Registros oficiales de las Organizaciones Sin Ánimo de Lucro (OSAL)
El Registro mercantil y la
identificación de la titularidad real de las personas jurídicas.
El Registro Mercantil, al ser una
fuente de información pública, constituye para los sujetos obligados una
herramienta fácil de usar en los trabajos de identificación de los titulares
reales de las personas jurídicas.
La llave de acceso al Registro
Mercantil, que resulta necesaria para este tipo de investigaciones, se llama “Registro
Mercantil Central”. Esta llave tiene un mero carácter informativo, puesto
que la información mercantil que suministra esta herramienta, si se quiere
tenerla con carácter documental, habrá
que buscarla posteriormente en los diferentes Registros Mercantiles
Provinciales, y obtenerla mediante certificación o nota simple del contenido
total de los asientos registrales.
El Registro Mercantil Central es
una “institución oficial de publicidad” que localiza y, por tanto, posibilita
el acceso a determinada
información mercantil de interés existente en los Registros Mercantiles
Provinciales desde el 1 de Enero de 1990.
Las fortalezas de esta fuente de
información publicitaria, de cara a la
identificación de los titulares
reales por los sujetos obligados, están en su inmediatez para la localización de los datos mercantiles y, en su facilidad de acceso a través de los
procedimientos Web habilitados por el Colegio de Registradores. (http://www.rmc.es/Home.aspx)
Son también numerosas las
debilidades que, para la identificación de los titulares reales, tiene el Registro
Mercantil, por lo que sólo señalaré las que me resultan de más interés:
- Como norma general, los Registros Mercantiles Provinciales sólo contienen información de los Titulares reales que aparecen en la constitución de las personas jurídicas. Cualquier cambio en la titularidad de las acciones y participaciones sociales ha de establecerse en escritura pública, así como las futuras ampliaciones. Pero las escrituras de compraventa no son documentos inscribibles en el Registro Mercantil. (Conviene señalar a efectos prácticos, que el 92% de las empresas españolas son de responsabilidad limitada, por lo que las sombras informativas respecto a la titularidad real, en principio sólo afectarían al 8% de las restantes empresas, del que el 7’5% serían Sociedades Anónimas)
- En los Registros Mercantiles Provinciales, y por tanto en el Registro Mercantil Central, no existe información sobre las actividades que pudieran desarrollar las sociedades antes de adquirir su personalidad jurídica mediante su inscripción registral, lo que podría suponer una sombra informativa sobre titularidades reales por un período de hasta dos meses.
- En los Registros Mercantiles existen datos sobre titularidades reales que no fueron verificados por los notarios en el momento de la constitución de las empresas, ni por los registradores en el momento de su registro, y que están basados en simples declaraciones de los representantes de las propias empresas inscritas.
El Índice Único Informatizado
Notarial (IUI)
El Índice Único Informatizado Notarial es una base de datos gestionada por el Consejo General del
Notariado, que alimentan los notarios españoles dos veces al mes y que funciona
desde el 1 de enero de 2004. Posteriormente a esa fecha, la base de datos fue
mejorada por la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT), que es la empresa
del Consejo encargada de la
tecnificación de la profesión notarial.
Las notarías de toda España alimentan
esta base de datos mediante una comunicación quincenal, de forma telemática y mediante firma
electrónica reconocida notarial (FEREN). En esa comunicación introducen los
datos obtenidos de los documentos autorizados durante ese período.
Esta información se procesa a
través del ANCERT y se remite discriminadamente a las autoridades que tienen
interés legítimo en la misma, como Comunidades autónomas, Dirección General del
Catastro, Ayuntamientos y Diputaciones, Colegios Notariales, Órgano
Centralizado para la Prevención del Blanqueo, Órgano de Control Tributario,
Instituto Nacional de Estadística y Ministerio de la Vivienda, entre otros.
Para que esta información sea
fácilmente tratable por los diferentes programas informáticos que utilizan las
notarías y los centros oficiales a los que termina llegando, el fichero tiene una
estructura y diseño en lenguaje estándar XML.
La base de datos pudo
establecerse en 2004, porque previamente se codificaron los actos jurídicos que
efectuaban los notarios españoles. Posteriormente, para que pudiera funcionar
como una efectiva herramienta de investigación en temas de blanqueo y
financiación del terrorismo, la OCP Notarial acotó, entre los más de 300 actos
jurídicos efectuados por los notarios, aquellos que tenían transcendencia en la
materia.
Su capacidad como herramienta
efectiva de investigación en los temas de prevención del blanqueo de capitales
y de financiación del terrorismo se consiguió técnicamente tras la autorización
que recibió la Unidad de Análisis de la OCP para utilizar en su trabajo cualquier
operación contenida en el Índice Único Informatizado. Esta autorización se
contiene en el Art. 3 de la Orden
EHA/2963/2005.
Conviene reseñar que el listado
definitivo de actos jurídicos recopilado por la OCP Notarial para este tipo de
investigaciones fue ratificado por la Orden
EHA/114/2008, de 29 de enero, reguladora de determinadas obligaciones de
los notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales. Este
listado se circunscribe a los siguientes actos jurídicos notariales:
- Constitución, transmisión o extinción de toda clase de derechos reales sobre bienes inmuebles o entidades comerciales.
- Creación de sociedades, asociaciones, fundaciones, entidades comerciales u otros tipos de estructuras análogas.
- Compraventa de acciones, participaciones o de cualesquiera otros valores negociables e instrumentos financieros.
- Actos o negocios jurídicos relativos al funcionamiento o a la gestión de sociedades, asociaciones, fundaciones, entidades comerciales u otros tipos de estructuras análogas.
El Índice Único Informatizado
(IUI), contiene actualmente información obtenida y registrada por los notarios
al constituir sociedades o al realizar
determinados actos o transacciones de personas físicas y jurídicas,
además de información sobre transmisiones de participaciones de sociedades de
responsabilidad limitada.
Contiene información procedente de
unos setenta millones de escrituras notariales, 96 millones de operaciones, 140
millones de datos de personas físicas y jurídicas y posee además, 49 millones de objetos, según
se refiere en el Informe de Evaluación Mutua de diciembre de 2014 del GAFI. Entre
estos objetos, están las copias escaneadas de los documentos de identidad y de
las escrituras notariales.
Esta herramienta, junto con las
funciones originales para las que fue creada, permite el intercambio de
información relativa a las operaciones a las que se refieren los artículos 18 y
19 de la Ley 10/2010, puesto que el sistema informático que se ha desarrollado
para hacer operativa en investigación esta base de datos, la ha dotado con dos
tipos de alertas:
- Una bandera roja que avisa de que una determinada información fue solicitada por una Autoridad competente en materia PBC/FT.
- Una bandera azul que avisa de que una determinada información fue ya notificada al SEPBLAC.
Comentadas las características
más relevantes de esta Fuente de Información, hemos de añadir que la misma sólo está abierta en la actualidad para los
Notarios y para las Autoridades competentes en materia de PBC/FT.
Los notarios pueden acceder a la
misma mediante su clave profesional y las Autoridades competentes en materia de
PBC/FT mediante una tarjeta especial con CIP y clave. También pueden solicitar
información puntual contenida en esta base de datos, los órganos judiciales y
la Secretaría de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e
Infracciones Monetarias.
La Base de Datos de Titular Real
del Consejo General del Notariado
Esta base de datos funciona a
partir de la información existente en el Índice Único Unificado explicado
anteriormente. El Consejo General del Notariado ya acordó el 20 de diciembre de
2010 la modificación del IUI para que contuviera la información necesaria para
el cumplimiento de los deberes de identificación y comprobación de la
titularidad real, tras la entrada en vigor de la Ley 10/2010.
La “Base de Datos de Titular
Real” fue creada por acuerdo del Consejo General del Notariado de fecha 24 de
marzo de 2012, publicado en el B.O.E.
de 28 de abril de 2012, tras haber sido sometida con carácter previo al
informe de la Agencia Española de Protección de Datos. Comenzó a funcionar en
el mes de marzo de 2014 y el Responsable del Fichero es el Órgano de Prevención
(OCP) del Consejo General del Notariado.
Contiene de una forma
estructurada, toda la información existente en el Índice Único Informatizado
referida a titularidades reales, proveniente de los documentos autorizados o
intervenidos por los notarios, y de las manifestaciones recogidas por éstos.
Los destinatarios de esta
información son los propios notarios, las autoridades competentes en materia de
prevención de blanqueo de capitales (Art. 33.3 de la LPBC), y otros sujetos
obligados en los términos que dispone el Art. 8 de la LPBC.
El informe del GAFI apunta
insistentemente, en diferentes apartados relacionados con esta problemática,
que la herramienta más completa de las que actualmente existen en España para la identificación de los titulares
reales, es la “Base de Datos de Titular Real” del Consejo General del
Notariado, por lo que conviene analizarla desde un punto de vista operativo y
de disponibilidad para los sujetos obligados, señalando que estos últimos sólo pueden acceder a esta herramienta
de forma discriminada, siempre que se hayan firmado previamente, convenios de
colaboración entre sus asociaciones representativas y el Consejo.
Ya vimos que los registros
mercantiles sólo contienen la información sobre titulares reales existente en
las escrituras de constitución de las personas jurídicas, y en las ampliaciones de capital, no estando esta información
necesariamente actualizada. No sucede lo mismo con la Base de datos de Titular
Real que como mucho suele llevar el desfase de los 15 días del Índice Único
Informatizado, de donde bebe.
Según se indica en el Informe de
Evaluación Mutua del GAFI, los puntos fuertes de esta base de datos están en
que proporciona varios niveles de información sobre cada sociedad:
- Información sobre la titularidad real obtenida por el notario interviniente al aplicar las medidas habituales de diligencia debida, que consiste en la “Declaración de Titularidad Real” del representante de la empresa, en la que estará incluida una copia del documento de identificación de cada titular real, en el caso de que se identifique al menos un indicador de riesgo.
- Información sobre titularidad real verificada por el notario.
- En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, además de la información anterior, ofrece también la originada por las sucesivas transferencias de participaciones, puesto que son actos jurídicos siempre verificados por el notario. Esta información está permanentemente actualizada. Igualmente sucede con las transmisiones de acciones al portador validadas ante notario.
- Soluciona una de las debilidades del Registro Mercantil, que según vimos anteriormente, no posee información sobre las actividades que pudieran desarrollar las sociedades antes de adquirir su personalidad jurídica mediante su inscripción registral. Esta información si constaría en el Índice Único Informatizado y por tanto, en la “Base de Datos de Titular Real” si tuviera trascendencia para la identificación del titular real.
- Ofrece información sobre titularidad real de las Fundaciones y de las Asociaciones inscritas como de “utilidad pública”.
Esta base contiene los nombres de
todas las personas físicas que sean titulares reales de empresas, filtradas por
los notarios, que posean, directa o indirectamente más del 25% del capital, o
que ejerzan el control de la sociedad aunque posean menos del 25% del mismo. Las
búsquedas pueden hacerse, por personas físicas o jurídicas, y el sistema genera
alertas que informan a sus usuarios de
cualquier modificación habida sobre las consultas efectuadas. El acceso a la
base de datos se efectúa “on line”, en tiempo real y mediante clave.
Puntos débiles de esta base de
datos:
- No contiene información sobre las sociedades anónimas que no cotizan en bolsa, por lo que sus acciones nominativas pueden transmitirse directamente utilizando el propio título y sin que intervenga un notario. A estas transmisiones no se les aplica ningún control ni obligación.
- Una parte considerable de información de la Base de Datos de Titular Real”, no está verificada por los notarios.
La Agencia Tributaria
Para la investigación de algunos
titulares reales resulta necesario acceder a fuentes de información que
proporcionen datos sobre la titularidad de las cuentas bancarias de las
personas jurídicas que los tienen como propietarios del capital, y datos sobre los
cruces tributarios de estas sociedades y otras personas físicas y empresas.
En España, la fuente de
información más importante para estos objetivos es la Base de datos de la
Agencia Tributaria, que también contiene información sobre los propietarios y
administradores de las sociedades.
El acceso a esta información está
vedado a los sujetos obligados,
puesto que es de uso exclusivo de la Agencia Tributaria, con las excepciones
que se señalan seguidamente.
Las Autoridades judiciales pueden
acceder a esta información a través del Punto Neutro Judicial. El resto de
Autoridades sólo pueden acceder a la misma mediante mandamiento judicial, o con
consentimiento de los Titulares de los
Datos.
En cuanto al intercambio de
información entre el SEPBLAC y la Agencia Tributaria, el Art. 49.2 de la Ley 10/2010 determina lo siguiente: “ Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley
58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, el intercambio de información
entre el Servicio Ejecutivo de la Comisión y la Administración Tributaria se
realizará preferentemente en la forma que se determine mediante convenio
suscrito entre la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e
Infracciones Monetarias y la Agencia Estatal de Administración Tributaria”
Al no haber encontrado yo información pública sobre este posible
convenio, infiero que el intercambio de información entre el SEPBLAC y la
Agencia Tributaria se ha terminado solventando a través del Art. 69 del
Reglamento (Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo) por el que se adscribe al
SEPBAC una Unidad de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, para
que colabore en el desarrollo de las funciones de análisis e inteligencia
financiera, por lo que será esta Unidad de Análisis la que obtenga la
información necesaria de la Base de Datos de la Agencia Tributaria, y con ella
la que se relacione con los titulares reales.
El Fichero de titularidades
financieras (FTF)
Este Fichero quedó establecido en
el Art. 43 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de
capitales y de la financiación del terrorismo y se regula en detalle en el
Capítulo V, Sección 3ª del Reglamento (Real Decreto 304/2014).
La creación del fichero se
produce por Orden
ECC/2503/2014, de 29 de diciembre del Ministerio de Economía y
Competitividad, publicada en el B.O.E., el miércoles 31 de diciembre de 2014.
Este fichero no estará operativo hasta finales de 2016.
Es un Fichero que también estará vedado a los sujetos obligados,
pero que conviene conocer en detalle porque su alimentación está encomendada por
la Ley 10/2010 a las entidades de crédito, que deberán cumplir al efecto con
una serie de obligaciones. El Responsable del Fichero es la Secretaría de
Estado de Economía, y el Encargado del tratamiento de los datos, el SEPBLAC.
El FTF contendrá los siguientes
datos por exigencia de la Ley 10/2010 y del Reglamento (Real Decreto 304/2014:
- Datos identificativos de los titulares, titulares reales; de representantes o autorizados, así como de cualesquiera otras con poderes de disposición; la fecha de apertura y cancelación, y el tipo de cuenta o depósito: de las cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cuentas de valores y depósitos a plazo, con independencia de su denominación comercial. No se incluirán las cuentas y depósitos de las sucursales o filiales de las entidades de crédito españolas en el extranjero.
- Los datos identificativos serán, el nombre y apellidos o denominación social, y el tipo y número de documento identificativo.
Las entidades de crédito deberán
alimentar el fichero mensualmente, dentro de los siete primeros días hábiles
del mes natural siguiente, bajos el soporte y formato que determine el SEPBLAC,
responsabilizándose cada una de ellas de la calidad, integridad y veracidad de
los datos declarados, para lo que habrán de aplicar en origen los
procedimientos de validación necesarios.
El Reglamento, en su Art. 51.1, habilitó al Secretario de Estado de Economía y
Apoyo a la Empresa, a que previo informe de la Agencia Española de Protección
de datos, determinara mediante una Instrucción otros datos de identificación
que deban ser asimismo declarados a fin de la adecuada identificación de
intervinientes, cuentas y depósitos. Esta Instrucción, que lleva fecha de 19 de
diciembre de 2014, se publicó en el B.O.E. el
martes, 27 de enero de 2015, y contiene las siguientes puntualizaciones:
- Además de los datos de identificación establecidos en el Art. 51.1 del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, se declarará la fecha de nacimiento, cuando el interviniente sea persona física; la fecha de constitución, opcional, cuando el interviniente sea persona jurídica; país de nacionalidad, obligatorio siempre que no se disponga del país emisor del documento identificativo; país emisor del documento identificativo, obligatorio siempre que no se disponga del país de nacionalidad; país de residencia declarada.
- Además de los datos establecidos en el Art. 51.1 del Reglamento para la identificación de las cuentas y depósitos, se habrán de declarar los siguientes: tipo de numeración de la cuenta o depósito; numeración de la cuenta o depósito; fecha de alta de la relación entre la cuenta o depósito y la persona interviniente; fecha de baja de la relación entre la cuenta o depósito y la persona interviniente.
El acceso a este fichero solo
estará autorizado, además de a los analistas del SEPBLAC, a los Jueces de
Instrucción, Ministerio Fiscal, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Centro Nacional
de Inteligencia, y Agencia Estatal de Administración Tributaria, mediante los
procedimientos técnicos y telemáticos que establezca el Servicio Ejecutivo y a
través de puntos únicos de acceso para cada colectivo (Todo el procedimiento de
consultas y accesos se regula en el Art. 52 del Reglamento).
El Fichero de titularidades
financieras va a contener una gran parte de los datos que ya tiene la
Administración Tributaria, pero estructurados específicamente para la
investigación del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo,
orillando de forma legal la legislación tributaria para evitar la necesidad de
mandamiento judicial a una parte importante de las Autoridades, para las que
este requisito era necesario, lo que sin duda facilitará la investigación del BC/FT,
tanto al SEPBLAC, como a las restantes Autoridades.
Merece especial atención el
párrafo del Reglamento del Art. 51.3 que dice lo siguiente: “En caso de advertir omisiones o errores, el
Servicio Ejecutivo de la Comisión, sin perjuicio de la responsabilidad
exigible, requerirá a las entidades de crédito declarantes para que procedan en
el plazo máximo de diez días hábiles a la remisión de los datos preceptivos
omitidos o a la depuración de los datos erróneos declarados. Asimismo, las
entidades declarantes que detecten errores en la información enviada deberán
rectificar los datos erróneos por el procedimiento que determine el Servicio
Ejecutivo de la Comisión.”
Como puede observarse tras la
lectura del texto reglamentario anterior, ya se nos avisa sutilmente de que
habrá un cruce entre la información del Fichero de titularidades financieras y
los mismos datos que obren en poder de la Agencia Tributaria, cuando se
realicen investigaciones de BC/FT, lo que tendrá consecuencias para los
responsables de la alimentación de ambas bases de datos, con lo que se
demuestra una vez más, que en la
operativa de las entidades de crédito habrá que interrelacionar el cumplimiento
para la PBC/FT y el cumplimiento para el análisis de riesgos.
La Comisión Nacional del Mercado
de Valores
Para valorar lo que representa
esta fuente de información, de cara a la investigación de los titulares reales
por los sujetos obligados, hemos de partir del hecho práctico de que
bastantes bases de datos, de las enumeradas
hasta ahora, están cerradas para la mayoría de ellos, y que cuando tienen que
investigar la titularidad real sólo podrán acudir al Registro Mercantil, puesto
que el acceso a la “Base de Datos de Titular Real” del Consejo General del
Notariado, tardará bastante en estar abierta a la generalidad de los sujetos
obligados.
Pero hemos visto que la
información existente en el Registro Mercantil resulta estática y
desactualizada para bastantes sociedades anónimas y para el resto de sociedades
que no son de responsabilidad limitada, es decir para las colectivas,
comanditarias simples, comanditarias por acciones, cooperativas, agrupaciones
de interés económico, de garantía recíproca, fundaciones, y asociaciones de
interés social y personalidad jurídica propia, que tengan la obligación de
registro.
Como algunas de las sociedades anónimas
cotizan en Bolsa, ya sea en España o en otro estado de la Unión Europea, la
CNMV tiene información sobre las participaciones significativas,
accionistas o personas que las controlan por encima del 3%, directa o indirectamente, a través de los derechos de voto. Esta es una información que se
actualiza cada cuatro días.
Esta información es pública por
exigencias de las Directivas Comunitarias y puede obtenerse del Registro Oficial de la Comisión Nacional
del Mercado de Valores, que tiene la consideración de mecanismo central de
almacenamiento de la información regulada, al que puede accederse vía Web, a través del
portal de la CNMV.
La empresa IBERCLEAR
IBERCLEAR es el nombre comercial
de la “Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y
Liquidación de Valores, S.A. Unipersonal". Este Sistema es el Depositario
Central Español de Valores.
La “Sociedad de Gestión” es una S.A.
constituida conforme al artículo 44 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores (artículo introducido por la sección segunda del artículo 1
de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema
Financiero).
Las bases de datos de esta
Sociedad sólo están abiertas a los sujetos
obligados que están adheridos al Sistema.
Esta base de datos tiene utilidad
en la investigación de la titularidad real, porque en las sociedades anónimas
cotizadas, los valores se representan en anotaciones
en cuenta, por lo que el registro de
sus accionistas se ha de conservar en una entidad depositaria. Este
registro estará en una entidad financiera o en una empresa de servicios de
inversión, que son sujetos obligados, o también
en la empresa IBERCLEAR, que es el Depositario Central Español de
Valores.
Las declaraciones de los
representantes de las “personas e instrumentos jurídicos”
El Reglamento de la Ley 10/2010
(Real Decreto 304/2014), establece en su Art. 9.1 como fuente de información
para la identificación del titular real de las personas jurídicas, una declaración responsable del cliente o
de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica.
En cuanto a los titulares reales
de los instrumentos jurídicos, fundamentalmente de la fiducia (instrumento jurídico español) y del fideicomiso anglosajón
(trusts), nuestra normativa no
reconoce como fuente de información la “declaración responsable” del fiduciario,
sino que establece un procedimiento que contiene los siguientes pasos que se
especifican en los Art. 6 y 9.3 del Reglamento de la Ley 10/2010:
- Los fiduciarios o fideicomisarios deberán declarar ante los sujetos obligados su condición, cuando como tales pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualquier operación.
- Los sujetos obligados identificarán y comprobarán, mediante documentos fehacientes que estén en vigor, la identidad de todos los partícipes en fiducias y fideicomisos, que en España carecen de personalidad jurídica. Esta identificación será obligatoria, por tanto, para fideicomitentes, protectores, beneficiarios, clases de beneficiarios, y de cualquier persona física que ejerza el control efectivo final sobre la fiducia o el fideicomiso, incluso a través de una cadena de control o propiedad.
- Para ello los sujetos obligados no se valdrán de ninguna declaración del fiduciario o fideicomisario, aunque como es lógico podrán ayudarse de la misma; requerirán del fiduciario o fideicomisario el documento constitutivo de la fiducia o del fideicomiso, procediendo previamente a la identificación y comprobación de la identidad del propio fiduciario o fideicomisario.
- La única excepción a la identificación previa de los partícipes de las fiducias y fideicomisos, se refiere a los beneficiarios designados por características o clases, que deberán ser identificados en el momento del pago o cuando pretendan ejercer los derechos conferidos.
- Sin estas identificaciones, los sujetos obligados se abstendrán de establecer o mantener las relaciones de negocios o de ejecutar las operaciones.
- En aquellos supuestos en que un fiduciario o fideicomisario no declare su condición de tal y se haya determinado esta circunstancia por el sujeto obligado, se pondrá fin a la relación de negocios, procediendo a realizar el examen especial.
Como puede observarse de lo
indicado hasta ahora, el Reglamento sólo permite la “declaración responsable”,
en la identificación de los titulares reales de las personas jurídicas, pero
sólo cuando no hayan de establecerse medidas reforzadas de diligencia debida.
Cuando la relación de negocio o
la operación presenten riesgos superiores al promedio, además de la
“declaración responsable”, será preceptiva la obtención por el sujeto obligado
de documentación adicional o de información procedente de fuentes fiables
independientes.
En las relaciones de negocio u
operaciones en las que intervengan fiducias o fideicomisos, además de la “declaración
responsable” del fiduciario o fideicomisario si la hubiere, será preceptiva la
obtención por el sujeto obligado de la documentación constitutiva de la fiducia
o del fideicomiso, pudiendo ser necesaria también otra documentación adicional
o información procedente de fuentes fiables independientes.
Analicemos seguidamente una fuente
de documentación adicional, que puede ser solicitada por los sujetos obligados
para la identificación de los titulares reales de las personas jurídicas, y que
servirá para avalar la “declaración responsable”, en las relaciones de negocio u operaciones
que presenten riesgos superiores al promedio:
El Reglamento autoriza a
documentar la identificación de los titulares reales, en los casos de riesgo
superior al promedio, a través de las fuentes de información independientes que
estamos analizando, pero también mediante el acceso a los registros de socios, accionistas o participantes que se custodian
en el domicilio social de las personas jurídicas. Los administradores de las mismas son los
responsables de garantizar la corrección de los asientos y de su actualización,
puesto que lo que realmente da valor jurídico a los títulos es la inscripción
de los mismos en los libros registros de
socios. Pero esta medida sólo vale para aquellas empresas que tengan la
obligación de llevar este tipo de registros.
El Fichero SISO y otras
posibles iniciativas de los sujetos obligados
Hasta aquí hemos analizado
diversas fuentes de información sobre las personas jurídicas, comprobando que
la mayoría de ellas están vedadas a los sujetos obligados y que sólo son
efectivas para las Autoridades competentes, como el SEPBLAC, los jueces, los
fiscales, las unidades de investigación de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, la
Agencia Tributaria, entre otros ejemplos, por lo que habrán de ser los propios
sujetos obligados los que vayan complementando las fuentes abiertas existentes
en la actualidad, con otras fuentes propias que estén permitidas y hasta fomentadas
por la legislación vigente.
La Base de datos de Titular Real
del Consejo General del Notariado es un ejemplo de iniciativa privada de éxito,
recogida en el Reglamento y fomentada por la propia Administración. Esta
herramienta se basa la compartición de información entre los notarios españoles
sobre titulares reales.
Podría crearse una base de datos
similar entre algunas categorías de sujetos obligados, puesto que los mismos tienen
la obligación de identificar a los titulares reales con carácter previo al establecimiento de
relaciones de negocio, o la ejecución de transferencias electrónicas por
importe superior a 1.000 euros o a la ejecución de otras operaciones
ocasionales por importe superior a los 15.000 euros, adoptando para ello medidas
razonables de comprobación de su identidad.
Por ejemplo:
Las entidades de crédito, habrán
de alimentar obligatoriamente el Fichero de Titularidades Financieras, especificando
en sus envíos la información relativa a los titulares reales. Esta información
la habrán obtenido de igual manera que los notarios:
- O mediante declaración responsable de los clientes
- O mediante la obtención de documentación adicional
- O mediante informaciones obtenidas de fuentes fiables independientes.
Teniendo en cuenta las
dificultades cada vez mayores que supondrá en el futuro la identificación de la
titularidad real de las personas e instrumentos jurídicos, la Comisión de
Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias podría autorizar
si se le pidiese, tras un informe positivo del Comité de Inteligencia Financiera,
el intercambio de esta información entre una o varias categorías de sujetos
obligados, en base al Art. 33.1 de la Ley 10/2010, desarrollado por el Art.
61.1 del Reglamento (Real Decreto 304/2014), puesto que resulta evidente que concurren
riesgos extraordinarios que aconsejan coordinar las acciones de análisis de
riesgos en esta materia.
De esta manera la Administración velaría
para que dichos análisis se mantengan actualizados y sean relevantes para los sujetos obligados, que utilizarían así de una forma más eficiente los recursos limitados con los que cuentan, puesto
que esta herramienta racionalizaría el trabajo de investigación que deben
realizar sobre las personas e instrumentos jurídicos.
Para la construcción de este nuevo
Repositorio, las entidades financieras podrían utilizar la plataforma
tecnológica que ya está en uso para el funcionamiento del Repositorio
SISO que permite el intercambio de información entre sujetos obligados
en base al Art. 33.2 de la ley 10/2010, y del que es Responsable la Asociación Nacional de Establecimientos
Financieros de Crédito, siguiendo el mismo procedimiento legal y
reglamentario que ha
permitido su autorización por la Comisión de Prevención del Blanqueo de
Capitales y de la Financiación del Terrorismo.
El Repositorio SISO para el intercambio de información, constituye también
una herramienta que podría ser muy útil en
el intercambio de información comunicada al SEPBLAC, cuando hubieran elementos
de riesgo debidos a la titularidad real de las personas e instrumentos jurídicos, puesto
que los sujetos obligados, a través de esta herramienta, serán alertados y podrían
compartir datos, mejorando así sus propias comunicaciones al SEPBLAC.
Estoy convencido que la
Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF), sería
receptiva a esta necesidad y completaría su sistema de prevención del blanqueo con
un nuevo Repositorio SISO de
Titularidades Reales, que sería alimentado
directamente por las entidades de crédito, con la parte específica de
información sobre titularidad real que éstas enviaran al Fichero de
Titularidades Financieras, y del que, desgraciadamente, no podrán beneficiarse por
exigencia legal.
Registros oficiales de las
Organizaciones Sin Ánimo de Lucro (OSAL)
Las Fundaciones y las
Asociaciones tienen obligaciones de diligencia debida como sujetos obligados que
son, según el Art. 2., letra x, de la Ley 10/2010, pero sólo en los términos
establecidos en el Art. 39 de la misma. Las Organizaciones sin ánimo de lucro
(OSAL), según la definición del GAFI, constituyen un subsector de riesgo específico
dentro de este grupo amplio de sujetos obligados.
Las OSAL, según la Recomendación
8 del GAFI, “… desempeñan un papel vital
en la economía mundial y en muchas economías nacionales y sus sistemas
sociales. Sus esfuerzos complementan la actividad de los sectores gubernamental
y empresarial en la prestación de los servicios esenciales, consuelo y
esperanza de las personas necesitadas en todo el mundo”, y están integradas
por asociaciones, fundaciones y entidades religiosas, que tienen entre sus
actividades normales la obtención y el desembolso de fondos para el
cumplimiento de sus fines sociales, beneficiándose la gran mayoría de ellas de
un tratamiento fiscal favorable en España.
Por su misma actividad, las OSAL son
especialmente vulnerables a los abusos derivados del blanqueo de capitales y de
la financiación del terrorismo, puesto que como se indica en la Recomendación 8
del GAFI referenciada anteriormente, los terroristas y las organizaciones
terroristas explotan este subsector para obtener y mover fondos, recibir apoyo logístico, fomentar la captación de
terroristas, o para beneficiar a las propias organizaciones terroristas y a sus
operaciones. Este mal uso de las OSAL, no sólo facilita la actividad
terrorista, sino que también socava la confianza de los donantes y pone en
peligro la integridad misma de las Organizaciones sin ánimo de lucro.
Es por este tipo de riesgos, por
los que los sujetos obligados han de cumplir perfectamente con la
identificación del titular real en este tipo de organizaciones, con carácter
previo al establecimiento de las relaciones de negocio, la ejecución de
transferencias electrónicas por importe superior a 1.000 euros o la ejecución
de otras operaciones ocasionales por importe superior a los 15.000 euros, tal
como exige el Art. 9 del Reglamento, puesto que interesa conocer especialmente
a aquellas personas físicas o jurídicas que, por cualquier medio, ejerzan el
control directo o indirecto de su gestión, como sucede en las OSAL controladas
por terroristas.
Esta obligación lleva a tener que
investigar este tipo de organizaciones, al margen de la declaración responsable
de su administrador, obteniendo para ello documentación
adicional e información procedente
de fuentes fiables independientes.
Entre las fuentes fiables e independientes
están sus registros oficiales:
- Aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que estén declaradas de utilidad pública y se acojan al régimen tributario especial que existe en España, porque reciben fondos públicos o financiación de la fundación “Pluralismo y Convivencia”, o porque son entidades con una gran diversidad de fuentes de financiación o con actividades en el extranjero, estarán inscritas en el correspondiente registro de la Agencia Tributaria. Prácticamente todas las OSAL de riesgo están inscritas en este registro.
- Una fuente fiable de información será el control de los donantes y beneficiarios de los fondos que las OSAL, reciben o donan. La información sobre los donantes ha de estar en poder de las propias organizaciones por exigencia reglamentaria, cuando la aportación de fondos o recursos sea por un importe igual o superior a los 100 euros y se haga a título gratuito, y además, porque tienen que informar al respecto a la Agencia Tributaria para que los donantes puedan acogerse a los beneficios fiscales. También ha de estar en poder de estas organizaciones la información sobre beneficiarios a título gratuito, por exigencia reglamentaria. Cuando la naturaleza del proyecto o actividad haga inviable la identificación individualizada, o cuando la actividad realizada conlleve un escaso riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, se procederá a la identificación del colectivo de beneficiarios y de las contrapartes o colaboradores en dicho proyecto o actividad. Ésta es una documentación adicional que se requerirá a los administradores de estas organizaciones. (Ambos listados serían contrastados por las entidades bancarias con su propia información interna de movimiento de fondos.)
- Otra fuente de información está en la identificación de los administradores y empleados que trabajan para estas organizaciones, para lo que se solicitaría a las mismas esta documentación justificativa. En el caso de que se obtenga información, por cualquier vía solvente, sobre personas físicas que ejerzan un control directo o indirecto en la gestión de estas organizaciones, y no formen parte de las mismas como administradores o empleados, se procedería a comunicar esta información al SEPBLAC y a efectuar un examen especial sobre sus operaciones.
- Como fuentes más complicadas de utilizar, están los registros oficiales de constitución de este tipo de organizaciones, que en España están muy dispersos, puesto que según se indica en el último informe de evaluación mutua del GAFI, esta información está repartida entre 8 órganos nacionales y 76 regionales: comunidades autónomas y registros provinciales.
- También puede encontrarse información sobre las OSAL, además de en la Administración Tributaria, en la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, en el SEPBLAC, en el Índice Único Informatizado Notarial (IUI) y en la Base de Datos de Titular Real del Consejo General del Notariado, aunque como hemos visto anteriormente al analizar estas fuentes, muchas de ellas están vedadas a los sujetos obligados.
Consideraciones finales
El conocimiento de los Titulares
reales que están detrás de las personas jurídicas, constituye una necesidad
para cualquier empresa que mantenga relaciones de negocio con otras empresas,
al margen de las obligaciones de cumplimiento. Es por ello que la utilización
de estas fuentes de información no debería hacerse sólo desde la óptica del
cumplimiento PBC/FT, sino también desde el interés que tienen para
controlar el riesgo general de las
empresas.
Es tanta su importancia para este
último objetivo, que para algunas entidades la exigencia del conocimiento de
las personas físicas que pudieran estar detrás de las personas jurídicas con las que operan, se
controla en unos porcentajes inferiores
a los que quedan establecidos en la Ley 10/2010.
Respecto a las relaciones de
negocio y operaciones en las que aparecen instrumentos jurídicos, el riesgo
resulta mayor aunque las autoridades españolas aún no se hayan percatado de
ello según el informe del GAFI, puesto que no existe experiencia. Basan su
criterio de riesgo no excesivo, en el hecho de que los instrumentos jurídicos
no tienen reconocimiento legal en España, como si esta circunstancia no fuera
un indicativo más de su peligrosidad, porque para la delincuencia el
reconocimiento legal no resulta necesario para controlar a sus testaferros, por lo que puede operar en sus
negocios en España con la mayor tranquilidad. Falta, por tanto, información
suficiente para que los sujetos obligados puedan hacer su trabajo de diligencia
debida en relación con los instrumentos jurídicos que aparecen en las
relaciones de negocio y en las operaciones.
Veamos seguidamente de forma práctica
como se controla en las empresas esta obligación de identificación del titular
real con carácter previo al establecimiento de las relaciones de negocio: Se
genera una alerta en la PLATAFORMA
CENTRALIZADA DE IDENTIFICACIÓN una vez se introduzcan en la misma desde el
“front-office” los datos de la persona jurídica, y éstos se filtren a través de los factores de riesgo establecidos para
cada tipo de clientes, en este caso para las personas jurídicas, así como para
la relación de negocio que se pretende establecer, y para el producto u
operación que se quiera contratar a través de
esta persona jurídica.
Si en este proceso automatizado
saltara algún filtro, la alerta se derivaría hacia el departamento que lo
hubiese introducido, que será el que ponga en marcha el proceso básico de
identificación del titular real que estamos comentando.
Este trabajo de investigación podría hacerse de dos
formas:
- Por la propia empresa
- Por una empresa externa contratada al efecto.
Ambas formas de investigación
tiene como finalidad el levantamiento
del velo en la identificación, que es una expresión muy utilizada en los
medios jurídicos para explicar el objetivo al que se pretende llegar mediante
la investigación de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico,
entre los que se encuentra el blanqueo
de capitales y la financiación del terrorismo, pero este es un método adecuado
para evitar otros tipos de riesgos socioeconómicos que podrían afectar también a
la empresa en su propia actividad.
Hay otro momento operativo que obligaría
a las empresas a la identificación del titular real, siempre que esta
identificación no hubiese sido necesaria en el momento del establecimiento de
la relación de negocio. Me refiero a la alerta de riesgo que surja en el transcurso de la operativa de la persona
jurídica. En este caso, sería la PLATAFORMA DE MONITORIZACIÓN DE OPERACIONES,
con su sistema de alertas, la que cambiaría el riesgo de la persona
jurídica, y por tanto, la que obligaría
a la identificación del titular real.
