(Exigencias matizadas
por el Art. 35.3 del Reglamento de la
Ley 10/2010)
Las reflexiones que seguidamente expongo, nacen de la
conferencia organizada por ASNEF e impartida el pasado día 1 de julio de 2014
en el Colegio de Economistas de Madrid por Dña. Sonia Gogova, especialista en
“Inteligencia Competitiva Aplicada”, que habló sobre las características
mínimas que debían de tener las Unidades
Técnicas para el Tratamiento y Análisis de la Información exigidas por la Ley
10/2010 y matizadas por el Art. 35.3 del
Reglamento en los siguientes términos:
“Los sujetos obligados, cuyo volumen de negocios anual exceda de 50
millones de euros o cuyo balance general exceda de 43 millones de euros,
contarán con una unidad técnica para el tratamiento y análisis de la
información.
La unidad técnica deberá contar con personal especializado, en
dedicación exclusiva y con formación adecuada en materia de análisis”
Para centrar debidamente estas
reflexiones hemos de partir del hecho de que los sujetos obligados que sean
entidades de crédito, entidades aseguradoras,
empresas de servicios de inversión, sociedades gestoras de instituciones
de inversión colectiva y sociedades de
inversión cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora, entidades gestoras de fondos de pensiones, sociedades gestoras de entidades de capital
riesgo y sociedades de capital-riesgo cuya gestión no esté encomendada a una
sociedad gestora, sociedades de garantía recíproca, entidades de pago y entidades de dinero electrónico, así como el resto de sujetos obligados no especificados
arriba, que con inclusión de los agentes ocupen a más de 50 personas y cuyo
volumen de negocios anual o cuyo balance general anual supere los 10 millones
de euros, deberán contar con los siguientes órganos de
control interno, según el Art. 26 de la Ley 10/2010 y según el Art. 35 del
Reglamento:
- Un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión
- Un órgano de control Interno (OCI)
Los sujetos obligados referenciados
anteriormente, si su volumen de negocio anual excediera de los 50 millones de
euros o su balance general anual excediera de 43 millones de euros, habrían de
añadir a sus órganos de control interno un tercer componente:
- Una unidad técnica para el tratamiento y análisis de la información
El Reglamento ha venido a clarificar
definitivamente una práctica común en muchos sujetos obligados que, con anterioridad a la
publicación de la Ley 10/2010, tenían ya creados:
- Departamentos de prevención del blanqueo de capitales a cuyo frente estaban normalmente los representantes ante el SEPBLAC.
- Órganos de control interno y comunicación (OCIC’s).
La mayoría de estos sujetos
obligados, tras la publicación de la Ley 10/2010, continuaron con la anterior estructura de prevención del blanqueo de capitales,
limitándose a añadir a las funciones de los
OCIC’s que ya existían dentro de las
empresas, las obligaciones AML que la Ley exigía a los Órganos de Control
Interno (OCI’s), con lo que en apariencia se cumplía formalmente con la nueva Ley
a la espera del futuro Reglamento.
Si analizamos también la actual operatividad
de los departamentos de prevención del blanqueo de capitales, veremos que en su
estructura existe el embrión de las unidades técnicas para el tratamiento y
análisis de la información, puesto que en estos departamentos recae la
obligación del examen especial del Art. 17 de la Ley, al mismo tiempo que las
labores de “control tecnológico” de la diligencia debida, que como sabemos es una
obligación a la que están sujetos todos los departamentos de la empresa que
tengan competencia sobre clientes y operaciones.
Con el nuevo Reglamento habrá que reconfigurar la estructura de los
actuales departamentos de prevención del blanqueo, delimitando mucho mejor su
parte de “unidad técnica” y su parte de “representación ante el SEPBLAC en la
figura de su Director”.
Esta diferenciación resulta muy
clara en el Art. 25.2 del Reglamento que trata del examen especial y que dice
así:
“Concluido el análisis técnico, el representante ante el Servicio
Ejecutivo de la Comisión adoptará, motivadamente y sin demora, la decisión
sobre si procede o no la comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión, en
función de la concurrencia en la operativa de indicios o certeza de relación
con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. (…)”
Como puede observarse, el
Reglamento diferencia expresamente la parte de análisis técnico, de la función primordial del responsable ante
el SEPBLAC que viene determinada en el Art. 26.2 de la Ley 10/2010: “El representante ante el Servicio Ejecutivo
de la Comisión será responsable del cumplimiento de las obligaciones de
información establecidas en la presente Ley, para lo que tendrá acceso sin
limitación alguna a cualquier información obrante en el sujeto obligado. (…)”
En puridad, las funciones del representante
ante el SEPBLAC según el Art. 26 de la Ley serían las siguientes: la
comunicación por indicio (Art. 18 de la Ley), la abstención de ejecución (Art.
19 de la Ley), la comunicación sistemática (Art. 20 de la Ley), la colaboración
con la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones
Monetarias y con sus órganos de apoyo (Art. 21 de la Ley), la conservación de
documentos (Art. 25 de la Ley), y en cuanto al examen especial del Art. 17 de
la Ley, el Reglamento concreta su función en un segundo análisis decisorio, para
el que se basará en un análisis técnico independiente. (Art. 25.2).
Dejando al margen lo que pudieran
determinar puntualmente los procedimientos de control interno de cada sujeto
obligado, en cuanto a la limitación de la capacidad de decisión del
representante ante el SEPBLAC en sus funciones específicas de información, si en estos procedimientos internos se
obligara expresamente a que las decisiones de información sean sometidas previamente a la consideración del
órgano de control interno, y dejando al margen también el hecho de que para
determinados umbrales mínimos en los que no sea preceptiva la constitución del
OCI, el representante ante el SEPBLAC será el que ejerza sus funciones, resulta
evidente que el representante ante el SEPBLAC, con el nuevo Reglamento, no debería asumir, en esta nueva etapa del
cumplimiento AML, la responsabilidad del control tecnológico del cumplimiento
de la diligencia debida, ni la responsabilidad del examen especial técnico,
puesto que si las asumiera sería a la
vez juez y parte, contraviniendo así la letra y el espíritu del Art. 25.2 del
Reglamento que hemos analizado anteriormente.
Se haría preciso, por tanto, en
donde fuera preciso, una reestructuración de los actuales departamentos de
prevención del blanqueo de capitales, para que quedaran perfectamente
diferenciadas:
- las funciones de información del representante ante el SEPBLAC, y
- las funciones reservadas a los especialistas AML de la unidad técnica para el tratamiento y análisis de la información.
Entramos con esta última
reflexión en la parte controvertida de mis reflexiones operativas sobre las
Unidades Técnicas, y sobre una posible interpretación del Art. 35.3 del
Reglamento.
Bajo mi criterio, ni la Ley
10/2010 en su Art. 26.2, ni el Reglamento en su Art. 35.3, determinan que los
sujetos obligados que queden dentro del umbral, han de tener en exclusiva
una unidad técnica para el tratamiento y análisis de la información, puesto
que este tipo de unidades operativas no
pueden crearse dentro de una burbuja
departamental; es decir, estas unidades técnicas han de tener estructuras
transversales dentro de las organizaciones, y en ellas deberán incluirse
especialistas de diferentes
departamentos y hasta especialistas externos si fuera preciso.
Lo que exige realmente el
Reglamento en su Art. 35.3 es que dentro de estas unidades técnicas exista
personal AML con dedicación exclusiva, puesto que para la información AML
existe la prohibición de revelación del Art. 24 de la Ley 10/2010, y porque el
acceso sin consentimiento a determinadas
fuentes de información, sólo podrá
hacerse por los especialistas de las unidades técnicas, puesto que forman parte de los órganos de control interno que ya tienen la autorización legal para
ello. (Art. 33.4 de la Ley 10/2010)
Si esta reestructuración interna
se hiciera de la forma que indico, los
sujetos obligados cumplirían perfectamente con la parte formal del Art. 35.3
del Reglamento que obliga a las empresas que superen el umbral definido en el Reglamento a que cuenten con
una unidad técnica para el tratamiento y análisis de la información con
personal en dedicación exclusiva, porque este personal lo compondría la parte
del departamento de prevención del blanqueo que no estuviese dedicado
específicamente a las labores derivadas
de las obligaciones de información, y todo ello se haría sin incremento de
costes.
Tras esta reestructuración, el
departamento de prevención del blanqueo, aun conservando este nombre dentro del
organigrama empresarial, contendría dos secciones independientes y con
direcciones diferenciadas:
- la oficina del representante ante el SEPBLAC dedicada exclusivamente a las labores de información que es lo que constituyen la responsabilidad fundamental del representante, y
- la unidad técnica AML para el tratamiento y análisis de la información, que se encargaría del control tecnológico del cumplimiento de la diligencia debida por la empresa, y también de la obtención, tratamiento y análisis de la información necesaria para el primer examen especial (análisis técnico), a partir de las alertas abiertas en la plataforma tecnológica de control AML. También se encargaría de aquellas investigaciones preventivas AML que se consideraran necesarias.
Con esta solución los sujetos
obligados cumplirían con la exigencia reglamentaria de la dedicación exclusiva del personal perteneciente a las unidades
técnicas.
Sólo quedaría por buscar la
manera de cumplir con las dos exigencias restantes del Reglamento:
- Que el personal esté especializado, y
- Que tenga una formación adecuada en materia de análisis
Estas dos últimas exigencias son
las que nos introducirán directamente en el objeto de la conferencia de Dña.
Sonia Gogova y que comentaré en la
segunda parte de este trabajo.
Fabián Zambrano
Viedma
