Blog del SISO

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viernes, 30 de julio de 2010

LA COMUNICACIÓN DE OPERACIONES Y LA COLABORACIÓN

Para el SEPBLAC: Se establecen dos modalidades de comunicación

  • Comunicación por indicio (Art. 18)
  • Comunicación sistemática (Art. 20)

Para la COMISIÓN: Se sistematizan la solicitud de colaboración y el aporte de la documentación y de la información por parte de los sujetos obligados (Art. 21)

  • Colaboración con la propia Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (Sus funciones están definidas en el Art. 44)
  • Colaboración con los Órganos de apoyo de la Comisión (Sus respectivas funciones están definidas en el Art. 45)
    • La Secretaría de la Comisión
    • El Servicio Ejecutivo de la Comisión (SEPBLAC)
  • La colaboración con las Autoridades competentes, se considera colaboración con la Comisión a todos los efectos en la nueva Ley. (Art. 21.2)


Comunicación por indicio de hechos u operaciones (Art. 18)



En una entrada anterior estudiamos las operaciones que según la nueva ley estarían sometidas al deber de EXAMEN ESPECIAL

La comunicación por indicios se producirá, por tanto, cuando resulte positivo el:

EXAMEN ESPECIAL DE OPERACIONES


El examen especial de operaciones estará delimitado dentro de cada empresa (sujeto obligado), en función del riesgo de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo que presenten éstas.

El Art. 17 nos define las claves que cada sujeto obligado debe utilizar para delimitar sus operaciones en función del riesgo:

  1. Operaciones reconocidas como susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo dentro de cada actividad de negocio. Estas operaciones deberán ser incluídas en un listado revisable en el tiempo, que será difundido entre los directivos y empleados del sujeto obligado.
  2. Operaciones complejas, inusuales o sin un propósito económico o lícito aparente.
  3. Operaciones que presenten indicios de simulación o fraude

Toda operación u hecho, aún intentados, que cumplan cualquiera de los tres criterios señalados deberá pasar por un EXAMEN ESPECIAL, que para determinadas categorías de sujetos obligados deberá hacerse por unidades técnicas para el tratamiento y análisis de la información, dependientes del Órgano de Control y del Representante ante el SEPBLAC. (Art. 26.2). La nueva Ley en el Art. 27 permite la constitución de órganos centralizados de prevención de las profesiones colegiadas, que actuarán como unidades técnicas de tratamiento de los sujetos obligados pertenecientes a las mismas.

En cualquiera de los tres tipos de operaciones u hechos para las que hayan de hacerse exámenes especiales, se tendrán que abrir también los correspondientes expedientes que justifiquen el cumplimiento de esta obligación.

Insisto en la complejidad operativa de estos procesos, porque las entidades han de reflexionar sobre la necesidad de colaboración proactiva de otros departamentos en la prevención del blanqueo, junto con el Órgano de Control y el Responsable ante el SEPBLAC, evitando así los cuellos de botella que podrían producirse en la actividad ordinaria, a causa del EXAMEN ESPECIAL DE OPERACIONES.

Estos cuellos de botella serán menores si los departamentos de riesgo operacional, seguridad y prevención del fraude hacen de forma eficaz su trabajo de análisis operacional, y para ello deberán contar con los medios necesarios, junto con el Órgano de control y el Responsable ante el SEPBLAC, tal como lo exige la Ley (Art. 26.2). Han de poder acceder, por tanto, a las bases de datos internas y externas que sean de interés, especialmente a las bases de datos comunes de prevención del fraude que son las que legalmente permiten generar inteligencia intersectorial contra la simulación y el fraude. La conjunción operativa del trabajo de todos los departamentos implicados, permitiría realizar una gran parte del trabajo previo de investigación que es necesario para el EXAMEN ESPECIAL DE OPERACIONES, al mismo tiempo que se potenciaría la seguridad de la propia empresa.

Es cierto que las bases de datos comunes de prevención del fraude necesitan del consentimiento previo de los clientes o de los que pretendan serlo, pero tambien es verdad que ese consentimiento va a ser necesario para casi todo lo que queramos hacer en el futuro dentro de la actividad financiera y  podremos recogerlo de una forma eficiente en el mismo momento de la identificación formal de los clientes. Para ello sólo necesitamos adaptar nuestras políticas comerciales a la nueva realidad normativa y educar a los clientes sobre la necesidad de esta medida para reforzar la seguridad de la actividad financiera y comercial.

Con la nueva Ley (Art. 33.2), el Órgano de control y sus unidades técnicas podrán acceder sin el consentimiento de los Titulares de los datos a los ficheros de prevención del fraude, pero si no instauramos la cultura del consentimiento no podremos alimentar las bases de datos de prevención del fraude y por tanto se secará irremediablemente una fuente de información que cada cada vez resulta más imprescindible para nuestra propia seguridad operacional.

No sería inteligente tampoco caer en la tentación de usar la vía de la prevención del blanqueo para la prevención del fraude, porque ello sería ilegal fuera del Órgano de Control y al margen de las operaciones de riesgo que exijan un examen especial. Este filtro no podrá usarse de forma generalizada sin asumir un riesgo evidente de inclumpliminto de la legislación sobre protección de datos, tal como indiqué en una entrada anterior. No nos olvidemos tampoco que siempre quedarán disponibles para la Agencia Española de Protección de Datos los rastros probatorios del acceso ilegal.

Si como resultado del exámen especial de operaciones, aparecieren indicios o pruebas de blanqueo, éstos se deberán comunicar de inmediato al SEPBLAC.

Los sujetos obligados se abstendrán o no se abstendrán de ejecutar las operaciones de acuerdo con los criterios que analizamos en la entrada anterior, según los casos. Estos criterios están referenciados en el art. 19. (Abstención de ejecución de operaciones)



Procedimiento para la comunicación por indicio



Hemos visto que la comunicación por indicio deriva de un proceso sistematizado de control interno establecido en el Art. 26 y que analizaremos con más en detalle en una entrada posterior.

Entre las medidas de control interno está la definición de un PROCESO ESTRUCTURADO DE EXAMEN ESPECIAL DE OPERACIONES, para el que las entidades tendrán que utilizar, como se indica en el Art. 17 de la Ley, aplicaciones informáticas apropiadas si así lo exigiera el tipo de operaciones, el sector de negocio, el ámbito geográfico y el volumen de la información que tengan que manejar.

Todos los sujetos obligados, con las excepciones que establezca en su día el Reglamento de la nueva Ley, deberán definir procesos estructurados de exámen especial de operaciones, que permitan obtener aquellas informaciones que necesariamente deberán contener las comunicaciones por indicio que hagan, si no quieren que el SEPBLAC las considere insuficientes, y las devuelva expresando suscintamente los motivos de la devolución y el contenido a examinar.


Información que deberá contener cada comunicación singular:

  • Relación e identificación de las personas físicas o jurídicas que participan en la operación y concepto de su participación en ella.
  • Actividad conocida de las personas físicas o jurídicas que participan en la operación y correspondencia entre la actividad y la operación.
  • Relación de operaciones vinculadas y fechas a que se refieren con indicación de su naturaleza, moneda en que se realizan, cuantía, lugar o lugares de ejecución, finalidad e instrumentos de pago o cobro utilizados.
  • Gestiones realizadas por el sujeto obligado comunicante para investigar la operación comunicada.
  • Exposición de las circunstancias de toda índole de las que pueda inferirse el indicio o certeza de relación con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo o que pongan de manifiesto la falta de justificación económica, profesional o de negocio para la realización de la operación.
  • Cualesquiera otros datos relevantes para la prevención del blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo que se determine reglamentariamente..

La comunicación por indicio se efectuará por los sujetos obligados en el soporte y con el formato que determine el Servicio Ejecutivo de la Comisión. (Art. 18.3)

Hasta tanto se determine el soporte y el formato que el SEPBLAC quiera dar en el futuro a las comunicaciones singulares, no nos olvidemos que la Disposición transitoria primera de la nueva Ley determina que hasta la entrada en vigor del nuevo Reglamento seguirá vigente el actual y sus Normas de desarrollo, con lo que también lo estará el sistema de comunicación telemática con bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito y sucursales de entidades de crédito extranjeras que se apoya en la aplicación CTL establecida en la actualidad por el Servicio Ejecutivo.

El resto de los sujetos obligados seguirán utilizando los medios y formas que les hayan sido autorizados por el SEPBLAC para llevar a cabo las comunicaciones por indicio, siempre que quede constancia de la remisión y de la recepción de las mismas. Con todo, el escrito de comunicación con la información exigida por la nueva Ley se deberá de remitir en el plazo máximo de quince días hábiles, a contar desde el momento en que se produjo la comunicación inicial sobre la existencia de indicios de blanqueo en las operaciones, tal como sucede actualmente.



Procedimiento interno para el cumplimiento del deber de información con los directivos y empleados que comuniquen al Órgano de Control la existencia de una operación sospechosa.



El Art. 18.4 permite a los directivos o empleados de los sujetos obligados comunicar directamente al Servicio Ejecutivo de la Comisión las operaciones que conocieran en el ejercicio de sus funciones, y respecto de las cuales estimen que concurren indicios o certeza de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo, en los casos en que, habiendo sido puestas de manifiesto internamente, la entidad no hubiese informado al directivo o empleado comunicante del curso dado a su comunicación.

Resulta por tanto del máximo interés que en el PROCESO ESTRUCTURADO DE EXAMEN ESPECIAL DE OPERACIONES se establezca el deber de información sobre el resultado de la comunicación interna efectuada por los directivos y empleados al Órgano de Control a través de la cadena de comunicación interna que cada entidad establezca, porque si no se cumple con este deber, el sujeto obligado quedaría expuesto al riesgo de que las comunicaciones viajen directamente al SEPBLAC desde los propios directivos y empleados con total exención de responsabilidad por parte de los mismos, si se producen tal como se estipula en el Art. 23.

Como conclusión a la comunicación por indicio debo añadir que del examen del artículo 18 de la Ley se desprenden consecuencias operativas muy interesantes:

  • La ratificación de la obligación que tienen los sujetos obligados de tener iniciativa en el análisis de operaciones sospechosas.
  • La obligación de comunicación, aún para operaciones meramente intentadas.

La nueva ley obliga a las entidades a un esfuerzo de sistematización de las obligaciones de comunicación, mediante listados e identificación de personas físicas y jurídicas, conocimiento de las mismas a través de la correspondiente investigación previa, vinculación de operaciones, fechas y circunstancias, así como la consiguiente justificación documental acerca de la investigación realizada y de los resultados obtenidos.

Igualmente fomenta el que los directivos y empleados puedan comunicar directamente al SEPBLAC sus operaciones sospechosas, lo que genera todo un proceso de control indirecto de la Administración sobre aquellos sujetos obligados que no cumplan con sus obligaciones.

En entradas posteriores profundizaré en el proceso de investigación sistemátizada y tecnificada al que están obligadas las entidades con la nueva Ley.



Comunicación sistemática de operaciones (Art. 20)



Junto a la comunicación por indicio, la nueva ley mantiene como hasta ahora la Comunicación sistemática de operaciones.

Se trata de aquellas operaciones que los sujetos obligados deberán comunicar periódicamente al Servicio Ejecutivo y que serán determinadas reglamentariamente. Hasta que no se publique el nuevo Reglamento se deberán seguir remitiendo todas aquellas operaciones que ya están indicadas en el Reglamento actualmente vigente y que probablemente seguirán recogidas en el nuevo.

De no existir operaciones susceptibles de comunicación, los sujetos obligados comunicarán esta circunstancia al Servicio Ejecutivo de la Comisión con la periodicidad que se determine. Actualmente esta obligación es semestral.

La nueva Ley, a diferencia de lo que se establece en el actual Reglamento, indica que cuando las operaciones sujetas a comunicación sistemática presenten indicios o certeza de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, no sólo serán objeto de una comunicación por indicio, sino que deberán pasar por todo el proceso previo, a saber:

  • Examen especial de operaciones (Art. 17)
  • Información necesaria para la comunicación por indicio ( Art. 18)
  • Abstención de ejecución de operaciones (Art. 19)

Actualmente hay una serie de sujetos obligados que están exceptuados de la obligación de comunicación sistemática de operaciones, por lo que con la entrada en vigor de la nueva ley lo seguirán estando hasta que no se modifique esta condición con el nuevo Reglamento.

Durante el año que tardará la Administración en confeccionar el nuevo Reglamento según la nueva Ley, los distintos sectores de actividad, a través de sus organizaciones profesionales, tendrán la oportunidad de elevar a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera los estudios razonados que justifiquen la simplificación de las medidas de diligencia debida (Art. 9.2), la obligación de conservar los documentos de identificación en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos (Art. 25.2), la comunicación sistemática de operaciones (Art. 20) o las medidas de control interno (Art. 26.1).

La nueva ley habilitará al Servicio Ejecutivo de la Comisión a determinar el soporte y el formato que considere necesario en el futuro para la comunicación sistemática de operaciones, pero hasta que esto llegue se estará a lo determinado por el actual Reglamento y que he recordado en el apartado anterior.



Colaboración con la Comisión



Además de las comunicaciones singulares y sistemáticas que ya hemos analizado, en el anteproyecto se establece una colaboración expresa con la Comisión en su art. 21, que tiene un hondo calado operativo.

En la nueva ley se entenderá como colaboración el deber de los sujetos obligados de facilitar documentos y de informar a requerimiento de la Comisión, de sus Órganos y de las Autoridades que estén investigando el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Los requerimientos deberán precisar con toda claridad:

  • Los aspectos que hayan de ser informados o la documentación que haya de ser aportada
  • El plazo en que hayan de ser atendidos.

Transcurrido el plazo para la remisión de la documentación o información requerida sin que ésta haya sido aportada o cuando se aporte de forma incompleta por omisión de datos que impidan examinar la situación en debida forma, se entenderá incumplida la obligación establecida en el Art. 21, lo que daría lugar a una infracción que será leve, grave o muy grave, en atención a lo que finalmente se sustancie en el procedimiento que se abra al respecto. (Podría considerarse una negativa o resistencia a proporcionar documentación o información).

En el caso de una investigación judicializada, la negativa o resitencia podría dar lugar a un delito.

El deber de Comunicación con la Comisión obligará a las entidades a hilar muy fino en la cofección de los manuales de procedimiento y sobre todo, como ya se indica en el Art. 21.2, a establecer en el marco de las medidas de control interno, sistemas que les permitan responder de forma completa y diligente a las solicitudes de información que les curse la Comisión, sus órganos u otras autoridades competentes, sobre si mantienen o han mantenido a lo largo de los diez años anteriores relaciones de negocios con determinadas personas físicas o jurídicas y sobre la naturaleza de dichas relaciones.



Fabián Zambrano Viedma
Responsable del Servicio



Nota de interés sobre las comunicaciones sistemáticas:

Según el Art. 7.2. del Reglamento de la anterior Ley que sigue vigente de forma transitoria, los sujetos obligados comunicarán mensualmente al Servicio Ejecutivo:

  • a) Las operaciones que lleven aparejado movimiento físico de moneda metálica, billetes de banco, cheques de viaje, cheques u otros documentos al portador librados por entidades de crédito, con excepción de las que sean objeto de abono o cargo en la cuenta de un cliente, por importe superior a 30.000 euros o su contravalor en moneda extranjera. Los sujetos obligados a los que se refiere el artículo 2.1.h) comunicarán al Servicio Ejecutivo las operaciones que lleven aparejado movimiento físico de moneda metálica, billetes de banco, cheques de viaje, cheques u otros documentos al portador por importe superior a 3.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
  • b) Las operaciones con o de personas físicas o jurídicas que sean residentes, o actúen por cuenta de estas, en territorios o países designados a estos efectos mediante orden del Ministro de Economía y Hacienda, así como las operaciones que impliquen transferencias de fondos a o desde dichos territorios o países, cualquiera que sea la residencia de las personas intervinientes, siempre que el importe de las referidas operaciones sea superior a 30.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
  • c) Cualesquiera otras operaciones que, a propuesta de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias, se recojan en las disposiciones de aplicación de este reglamento.

Cuando los clientes fraccionen una operación en varias para eludir lo dispuesto en este apartado, se sumará el importe de todas ellas y se procederá por los sujetos obligados a la comunicación de aquellas. En los casos en que cualquiera de las operaciones incluidas en este apartado presente indicios o certeza de estar relacionada con el blanqueo de capitales, se estará a lo dispuesto en el apartado anterior.

En todo caso, de no existir operaciones susceptibles de comunicación, los sujetos obligados comunicarán semestralmente esta circunstancia al Servicio Ejecutivo.

Para facilitar el tratamiento y la explotación de la información, la declaración de las operaciones que se señalan en este apartado se efectuará en el soporte y con el formato que determine el Servicio Ejecutivo, y se adoptarán las medidas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal, de conformidad con lo prevenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. (Modificado por RD 54/2005)

(Art. 7.3 del Reglamento de la anterior Ley y que sigue vigente de forma transitorial): Excepcionalmente, la obligación de comunicación a que se refiere el apartado anterior no será de aplicación cuando, por tratarse de operaciones relativas a clientes habituales y respecto de los que los sujetos obligados conozcan suficientemente la licitud de sus actividades, no concurran las circunstancias previstas en el apartado 1 anterior. En estos casos, el órgano de control interno aprobará previamente la relación de clientes objeto de excepción, y reseñará por escrito los motivos que la justifiquen. Asimismo, la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias podrá acordar, de oficio o a instancia de uno o varios sujetos obligados, la no inclusión de determinados clientes o grupos de clientes dentro de las comunicaciones señaladas en el apartado 2, en las condiciones que establezca la Comisión en cada caso. (Modificado por RD 54/2005)


jueves, 29 de julio de 2010

ABSTENCIÓN DE EJECUCIÓN DE OPERACIONES




Abstención de ejecución: (Art. 19):

  • De las operaciones en las que exista indicio o certeza de que están relacionadas con el blanqueo de capitales y/o en la financiación del terrorismo.
  • De las operaciones en las que se muestre una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes.

Los sujetos obligados se abstendrán de ejecutar cualquiera de estas operaciones, aún las meramente intentadas, si tras el examen especial de las mismas, se comprueba que pertenecen a cualquiera de las dos categorías señaladas.

La primera categoría de operaciones está definida con claridad, pero la segunda habrá que definirla y calibrarla en los sistemas de alerta para no perjudicar la agilidad de la actividad y no ralentizar el funcionamiento de las mesas de análisis encargadas del examen especial de operaciones.


Excepciones para la no abstención en la ejecución:

  1. Cuando dicha abstención no sea posible
  2. Cuando se pueda dificultar la investigación

En estos dos casos se podrán ejecutar las operaciones, pero efectuando inmediatamente una comunicación al SEPBLAC.

Podemos comprobar que en artículo 19 de la nueva Ley se introduce la matización que tuvo que ser incluida en el Reglamento de la Ley 19/1993, pero se añade una exigencia nueva a los sujetos obligados que tiene un evidente interés operativo:

“La comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión deberá contener, además de la información, los motivos que justificaron la ejecución de la operación.”

Esta exigencia nueva no es baladí y arroja sobre las empresas una gran responsabilidad en la profesionalización de las personas que deberán encargarse del examen especial de operaciones, porque deberán razonar ante el SEPBLAC el por qué de la no abstención cuando ésta se produzca.

Las razones que justifiquen la no abstención en la ejecución de las operaciones, además de ser expuestas en el momento de la comunicación al SEPBLAC, formarán parte del expediente que se archive, que será confeccionado por los analistas que trabajen para el Órgano de Control en el EXÁMEN ESPECIALES DE OPERACIONES. También deberá archivarse la propia comunicación al SEPBLAC.


Prohibiciones relacionadas con las Medidas de Diligencia Debida:


IDENTIFICACIÓN FORMAL DE LOS CLIENTES

En la nueva Ley se fija de modo explícito que en ningún caso los sujetos obligados mantendrán relaciones de negocio o realizarán operaciones con personas físicas o jurídicas que no hayan sido debidamente identificadas. (Art. 3.1)

La nueva Ley admite, con todo, que en el supuesto de no se pueda comprobar la identidad de los intervinientes mediante documentos fehacientes en un primer momento, se podrá contemplar lo establecido sobre las relaciones de negocio y operaciones no presenciales del Art. 12, y que ya analicé en una entrada anterior. En estos casos, las medidas normales de diligencia debida se convierten en medidas reforzadas.

En particular quedará prohibida, sin la diligencia debida en la identificación:

  • La apertura, contratación o mantenimiento de cuentas, libretas, activos o instrumentos numerados, cifrados, anónimos o con nombres ficticios. (Art. 3.1)

La identificación formal de los clientes es un tema que ya tratamos en una entrada anterior, en la que justificábamos que esta diligencia, desde el punto de vista operativo, está fuera de las responsabilidades directas de los órganos internos de prevención del blanqueo, pues cae directamente bajo la esfera de responsabilidad de los que se dedican de alguna forma al análisis del riesgo operacional.

Y sin embargo, de las medidas que tome cada empresa para asegurar adecuadamente la identificación de los clientes mediante documentos fehacientes, depende la abstención o no en la ejecución de operaciones y el mantenimiento de las relaciones de negocio, en cumplimiento de la legislación de prevención del blanqueo, con las responsabilidades que se derivarían de un posible incumplimiento.

Por este motivo considero que, junto con el Órgano de Control, otros departamentos dentro de la empresa también están implicados de forma proactiva en la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, y por tanto, están obligados a justificar internamente la modificación de aquellas políticas comerciales que no aseguren debidamente la identificación de los clientes y, asimismo, a propiciar el uso de los instrumentos tecnológicos necesarios para evitar la usurpación de la identidad.


RESTANTES MEDIDAS DE DILIGENCIA DEBIDA

Identificación del titular real:

No se podrán establecer o mantener relaciones de negocio (Art. 4.4.)

  • Con personas jurídicas cuya estructura de propiedad o de control no pueda determinarse. En sociedades cuyas acciones estén representadas mediante títulos al portador se aplicará la prohibición siempre que el sujeto obligado no pueda determinar por otros medios la estructura de propiedad o de control.

En aquellas operaciones en las que sea necesario la identificación del titular real, o la averiguación del propósito e índole de la relación de negocio o el seguimiento continuo de la relación de negocios (restantes medidas de diligencia debida), cuando alguna entidad aprecie la imposibilidad de su cumplimiento, deberá poner fin a las mismas, procediendo a realizar el examen especial de operaciones. (Art. 7.3)



La abstención y no abstención de operaciones, respectivamente para los notarios y los registradores



Por las consecuencias operativas que pueden derivarse para nuestras empresas, hago seguidamente una mención a la abstención de ejecución de operaciones de notarios y registradores.

Abstención para los notarios:

Los notarios se abstendrán de autorizar o intervenir los actos o negocios jurídicos en que se aprecie indicio manifiesto de simulación o fraude de ley.

También se entenderá por justa causa para la negativa a la autorización del notario o su deber de abstención, la presencia en la operación de varios indicadores de riesgo de los señalados por el órgano centralizado de prevención. (Art. 19.2)

No abstención para los registradores:

La nueva ley obliga a los registradores a inscribir aunque alguno de los sujetos obligados no haya cumplido con su obligación de abstención, precisamente para que conste de forma fehaciente la prueba registrar del hecho y del incumplimiento. (Art. 19.2)



La abstención en la corresponsalía bancaria transfronteriza



Aunque no afecta directamente a las entidades que se dedican a la financiación del consumo, voy a terminar el tema de la abstención de ejecución de operaciones con la referencia a otros supuestos que tienen que ver con la corresponsalía bancaria transfronteriza y que están relacionados con las medidas reforzadas de diligencia debida.

Las entidades de crédito no establecerán o mantendrán relaciones de corresponsalía con bancos pantalla o con bancos que se conoce permiten el uso de sus cuentas por bancos pantalla. (Art. 13.2.)

Tampoco les está permitido a las entidades de crédito establecer o mantener relaciones de corresponsalía que permitan ejecutar operaciones, directamente o través de una subcuenta, a los clientes de la entidad de crédito representada. (Art. 13.3)



Consecuencias del incumplimiento de la obligación de abstención de ejecución de operaciones



Constituirá una infracción grave (Art. 52.i) el incumplimiento de la obligación de abstención de ejecución de operaciones, en los términos del artículo 19.

Considero interesante recordar, por una sola vez y aunque sea en este tema de la abstención las:

Sanciones por infracciones graves. (Artículo 57)

Por la comisión de infracciones graves se podrán imponer las siguientes sanciones:

  • a) Amonestación privada.
  • b) Amonestación pública.
  • c) Multa cuyo importe mínimo será de 60.001 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta la mayor de las siguientes cifras: el 1 por 100 del patrimonio neto del sujeto obligado, el tanto del contenido económico de la operación, más un 50 por 100, o 150.000 euros.

La sanción prevista en el párrafo c), que ha de ser obligatoria en todo caso, se impondrá simultáneamente con alguna de las previstas en los párrafos a) o b).

Además de la sanción que corresponda imponer al sujeto obligado por la comisión de infracciones graves, se podrán imponer una o varias de las siguientes sanciones a quienes, ejerciendo en el mismo, cargos de administración o dirección, fueran responsables de la infracción:

  • a) Amonestación privada.
  • b) Amonestación pública.
  • c) Multa a cada uno de ellos por un importe mínimo de 3.000 euros y máximo de hasta 60.000 euros.
  • d) Suspensión temporal en el cargo por plazo no superior a un año.

La sanción prevista en el párrafo c), que ha de ser obligatoria en todo caso, se impondrá simultáneamente con alguna de las previstas en los párrafos a), b) o d).

En el caso de incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo 34 se impondrá la sanción de multa cuyo importe mínimo será de 600 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta el duplo del valor de los medios de pago empleados.


Fabián Zambrano Viedma
Responsable del Servicio

martes, 27 de julio de 2010

CONSERVACIÓN DE DOCUMENTOS

Plazo de conservación: Diez años (10) (Art. 25.1 de la Ley 10/2010)

Inicio del plazo de conservación:

  • Documentos relativos a la aplicación de la diligencia debida: Desde la terminación de la relación de negocios o la ejecución de la operación.
  • Documentos relativos a las operaciones y registros: Desde la ejecución de la operación o la terminación de la relación de negocios.

Documentos justificativos que hay que conservar:

  • Documentos relativos a la aplicación de la diligencia debida: En copia
    • Los relativos a la identificación formal, en todos los casos.
    • Los relativos a la identificación del titular real, en los casos en los que sea necesaria.
    • Los relativos a la averiguación del propósito e índole de la relación de negocios, en los casos en los que sea necesario.
    • Los relativos al seguimiento continuo de la relación de negocios, en los casos en los que sea necesario.

  • Documentos relativos a las operaciones y registros: En original o copia con fuerza probatoria
    • Los relativos a las operaciones.
    • Los relativos a las personas que intervienen en las mismas.
    • Los relativos a las relaciones de negocio


Autoridades que pueden exigirnos esta documentación

  • Servicio Ejecutivo de la Comisión (SEPBLAC)
  • Autoridades competentes en toda investigación o análisis en materia de posibles casos de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo

Sistema de archivo


El almacenamiento de la documentación relativa a la identificación formal de los clientes (Art. 3.2.), con las excepciones que se determinen reglamentariamente, se hará en:

  • Soportes ópticos, magnéticos o electrónicos que garanticen:
    • La integridad de la documentación
    • La correcta lectura de los datos
    • La imposibilidad de manipulación
    • La adecuada conservación y localización

En todo caso, el sistema de archivo de los sujetos obligados deberá asegurar la adecuada gestión y disponibilidad de la documentación, tanto a efectos de control interno, como de atención en tiempo y forma a los requerimientos de las autoridades.

La Disposición final séptima de la nueva Ley determina que la entrada en vigor de la obligación de almacenar las copias de los documentos de identificación en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos, establecida en el Art. 25.2. entrará en vigor a los dos años de entrada en vigor de la nueva Ley.



Comentarios operativos sobre el tema



En la nueva ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo se eleva la obligación de conservación de los documentos a diez años. La Directiva exige una conservación mínima de la documentación de cinco años, por lo que la Ley española es mucho más exigente.

Desde el punto de vista operativo, al margen del número de años que se establezca para el archivo de los documentos, lo realmente novedoso es la obligación de conservar una copia de los documentos de identificación formal de los clientes en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos que garanticen su integridad, la correcta lectura de los datos, la imposibilidad de manipulación y su adecuada conservación y localización.

Para todos los documentos, el sistema de archivo ha de asegurar la apropiada gestión y disponibilidad de la documentación, tanto a efectos de control interno, como de atención en tiempo y forma a los requerimientos de las autoridades.

Es cierto que hay un número creciente de nuestras empresas que están impulsando el desarrollo de los expedientes electrónicos y propiciando la copia electrónica de aquellos otros que se generan actualmente en papel, pero la exigencia legal de la nueva ley, supondrá un camino sin retorno en la informatización documental de nuestra actividad referida a la identificación formal de los clientes, puesto que las entidades financieras no quedarán excepcionadas de esta obligación en el futuro Reglamento.

Antes de que llegue a ser efectiva esta exigencia legal, que como hemos indicado será dentro de dos años, las entidades que lo necesiten deberían comenzar a estudiar algún sistema de archivo informático que asegurase la apropiada gestión y disponibilidad de toda la documentación en formato electrónico, tanto a efectos de control interno, como de atención en tiempo y forma a los requerimientos de las autoridades, y no sólo la referida a la identificación formal de los clientes.

Los procesos de modernización que tengamos que afrontar para adaptarnos a la nueva legislación deberían servirnos para optimizar nuestra propia actividad de negocio y por ende, nuestras estructuras de prevención del fraude, cuya modernización, por no ser obligatoria legalmente, siempre ha quedado supeditada a otras prioridades dentro de nuestras empresas.

En la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo cada empresa se juega su prestigio reputacional, y la posibilidad de incurrir en responsabilidades muy graves que podrían afectar a los altos directivos.

Alguien podría pensar que la nueva legislación sobre blanqueo presionará abusivamente sobre la iniciativa de organización que deberían disfrutar las entidades. Pero este pensamiento no deja de ser una visión no histórica del devenir de las empresas capitalistas, que desde siempre están recibiendo recortes en su actividad por parte de los Estados, mediante todas las leyes que las afectan y a través de los órganos de supervisión que se han ido creando para controlar su funcionamiento.

La prevención del blanqueo de capitales es el último fenómeno mundial de este control, junto con las normas que van a imponerse en breve a la actividad financiera como consecuencia de la reciente crisis económica internacional y que serán propiciadas por los EE.UU, como así sucedió con la seguridad aérea. Y es que la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo es una cuestión supranacional a la que España ha de adaptarse irremisiblemente, acomodando sus leyes al nuevo campo de operaciones que ya está perfilado en el ámbito internacional.

Para aceptar esta realidad, hemos de elevarnos sobre nuestra propia visión empresarial y conocer en profundidad el funcionamiento, en la estructura financiera internacional, del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, y la dificultad que conlleva su investigación dentro de un Estado de Derecho, donde resulta fundamental la preservación de las pruebas incriminatorias.

La nueva legislación que ha transpuesto la Directiva comunitaria, en el tema relativo a la conservación de los documentos, obligará a revolucionar los actuales sistemas de archivo documental de muchas empresas. Con esta legislación se ha iniciado un proceso de “compliance” similar al que supuso para nuestras entidades la legislación sobre protección de datos de carácter personal.

En el control de esta nueva legalidad no sólo estará el SEPBLAC, sino también los propios Tribunales de Justicia y las restantes autoridades que investiguen el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

Todos ellos nos exigirán en tiempo y forma la documentación justificativa de la identificación de los clientes y de las operaciones, por lo que si la nueva ley nos obliga a conservar la identificación formal de los clientes en formatos ópticos, magnéticos o electrónicos de fácil acceso, ha llegado el momento de plantear la posibilidad de ir adaptando el mismo procedimiento para el resto de la documentación.

Esta decisión estratégica de creación de expedientes electrónicos nos obliga a cambiar muchos de los protocolos que tenemos establecidos sobre comercialización, autentificación y archivo, y como contrapartida, nos permitirá exigir también, a través de nuestras Asociaciones profesionales, cambios legislativos sobre algunos procedimientos que encorsetan actualmente nuestra actividad, como por ejemplo la obligación de efectuar los contratos financieros en papel.


Fabián Zambrano Viedma
Responsable del Servicio

lunes, 26 de julio de 2010

EXAMEN ESPECIAL



En la actual ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo se copia prácticamente el texto del Reglamento de la anterior Ley para definir el “Examen especial", que en la nueva Ley pasa a formar parte del capítulo III, que trata “de las obligaciones de información”.

En esta entrada me gustaría profundizar sobre la aplicación práctica del examen especial y, para ello me basaré en lo que al efecto se establece en el Reglamento de la Ley anterior, que aún sigue vigente así como sus normas de desarrollo, en cuanto no resulte incompatible con la nueva Ley, según se dispone en su Disposición transitoria primera.

Todo lo especificado en el Reglamento sobre examen especial de operaciones es obligatorio con la nueva Ley.

En el Reglamento aún vigente se exige lo siguiente para el examen especial (Art. 5.1):

  • Un manual de procedimientos, y
  • El conocimiento de las operaciones que, por su naturaleza, puedan estar aparentemente vinculadas al blanqueo de capitales.

Según este artículo, queda bajo la responsabilidad de cada sujeto obligado la determinación de las operaciones que serán objeto de examen especial. Estas operaciones deberán constar explícitamente en el manual interno de procedimiento.

Estas exigencias aparecen, como he indicado, en el Art. 17 de la nueva Ley, en donde el examen especial tiene que se concretado dentro de las medidas de control interno (manuales de procedimientos), en los que se incluirá también la elaboración y difusión entre directivos, empleados y agentes de una relación de operaciones susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

Según el Art. 17, los sujetos obligados examinarán con especial atención cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación de terrorismo, reseñando por escrito los resultados del examen. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación o pauta de comportamiento compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación o fraude.

Cada entidad sujeto obligado, tendrá que hacer un examen especial de las operaciones que haya seleccionado dentro de su propia actividad, como de riesgo de blanqueo o de financiación del terrorismo.

Pero también deberá considerar como operaciones de riesgo de blanqueo o de financiación del terrorismo, aquellas cuya pauta de comportamiento sea compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presenten indicios de simulación o fraude.

El riesgo de blanqueo y de financiación del terrorismo es el criterio que ha ido apareciendo en los temas que ya hemos desarrollado en las entradas anteriores, como por ejemplo, el “Conocimiento de los Clientes” o el tratamiento de las “Personas con Responsabilidad Pública”.

Este mismo criterio es el que la nueva Ley establece para exigir el examen especial, que como exámen está plenamente integrado en la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.


Ficheros centralizados de prevención del fraude


Pudiera suceder que para el estudio de estas operaciones consideradas de riesgo, los sujetos obligados necesitaran acceder a ficheros centralizados de prevención del fraude para los que sea necesario el consentimiento y éste no lo tuvieran.

Según en Artículo 33.3 de la Ley 10/2003, en aquellas operaciones de riesgo de blanqueo que estén referenciadas en el manual interno de procedimiento de cada sujeto obligado, o sean operaciones o pautas de comportamiento complejas, inusuales o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presenten indicios de simulación y fraude, las personas que integren el Órgano de Control Interno o las unidades técnicas de prevención del blanqueo de los sujetos obligados podrán acceder a bases de datos centralizadas de prevención del fraude reguladas por el consentimiento, sin necesidad de poseer este consentimiento.

La justificación de que se ha  actuando de conformidad con la legislación de prevención del blanqueo  quedará salvaguardada, frente a terceros con competencia en el control de la protección de los datos de carácter personal. mediante las siguientes pruebas:

  1. Que la operación esté especificada como de riesgo de blanqueo o de financiación del terrorismo en el manual de procedimiento interno.
  2. Que la operación o pauta de comportamiento analizada sea compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación y fraude.
  3. Que esté abierto un expediente en el que conste por escrito el resultado del examen especial de la operación.

El Consentimiento para el tramiento de datos para el cumplimiento de las  obligaciones de información

Según el  Art. 32. 2, se contempla que no será necesario el consentimiento para el tratamiento de datos para el cumplimiento de las obligaciones de información expecificadas en el Capítulo III de la nueva Ley, ni para la comunicación de información entre entidades financieras, si esta información está referida a un mismo cliente y a una misma operación, y si la información que se intercambia se utiliza exclusivamente a efectos de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.


PARA EL RESTO DE OPERACIONES SÍ SERÁ NECESARIO EL CONSENTIMIENTO.


Este criterio debería ser también  válido para la verificación de datos en los ficheros públicos, por lo que nuestras entidades deberían negociar esta posibilidad con la Administración para facilitar así el cumplimiento de la legislación de prevención del blanqueo.

En la actualidad, únicamente  pueden verificarse datos en la Tesorería General de la Seguridad Social a través de VEDACON (ASNEF) y de SVFI (AEB, CECA, UNACC), pero por ahora la posibilidad de acceso sin consentimiento está descartada en los Convenios de Colaboración  firmados entre la TGSS y las entidades financieras.

Con la nueva Ley se podría negociar con la Tesorería General de la Seguridad Social la verificación de datos sin consentimiento para las operaciones de riesgo de blanqueo o de financiación del terrorismo, aunque éste  es un tema delicado, que segúramente va a exigir el consentimiento.

Para el resto de las operaciones será necesario el consentimiento, especialmente  para operaciones diferentes de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Elaboración de los manuales de procedimiento


En el apartado anterior he indicado que el riesgo de blanqueo deberá ser determinado por cada entidad y concretado en su manual de procedimiento.

En el Art. 17 de la nueva Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo se dan las pautas que las entidades deberán seguir para determinar el riesgo en las operaciones:

  • La elaboración y difusión entre los directivos y empleados de una relación de operaciones susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.
  • La periódica revisión de tal relación.
  • La utilización de aplicaciones informáticas apropiadas, teniendo en cuenta el tipo de operaciones, sector de negocio, ámbito geográfico y volumen de la información.

Con la nueva ley cada sujeto obligado diseñará, como sucedía con la anterior Ley, su propio manual de procedimientos que contendrá aquellas operaciones que, bien fundamentadas, estime que deban pasar a un análisis especial, por ser susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Quiero señalar que en según se afirma en el Art.ículo 17, “reglamentariamente, podrán determinarse las operaciones que serán en todo caso objeto de examen especial por los sujetos obligados”

Teniendo en cuenta que el Reglamento de la anterior Ley sigue en vigor, estarán dentro de las operaciones reglamentadas que ya son objeto de este examen, las que se incluyen en el Art. 5.2., del Reglamento, pero que no se enumeran en el texto de la nueva Ley para que no aparezca éste tan reglamentario, y son las siguientes:

  • Cuando la naturaleza o el volumen de las operaciones activas o pasivas de los clientes no se corresponda con su actividad o antecedentes operativos.
  • Cuando una misma cuenta, sin causa que lo justifique, venga siendo abonada mediante ingresos en efectivo por un número elevado de personas o reciba múltiples ingresos en efectivo de la misma persona.
  • Los movimientos con origen o destino en cuentas ubicadas en territorios o países a que se refiere el artículo 7.2 b) del Reglamento.
  • Las transferencias que reciban o en las que intervengan en las que no se contenga la identidad del ordenante o el número de la cuenta origen de la transferencia.
  • Los tipos de operaciones complejas, inusuales o que no tengan un propósito económico o lícito aparente que establezca la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Estas operaciones serán objeto de publicación o comunicación a los sujetos obligados, directamente o por intermedio de sus asociaciones profesionales.

Y las específicamente enumeradas en el Artículo 17 de la Ley 10/2010, a saber:

  • Cualquiwer hecho u operación, con independencia de su cuantía, que por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.
  • Las operaciones  o pautas de comportamiento complejas, inusuales o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presenten indicios de simulación o fraude.
  • Las operaciones que, en relación con las actividades señaladas en el Artículo 1, muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre que en el examen especial previsto en el Artículo 17, exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

Estructura de investigación del blanqueo de capitales


La libertad de creación de los Manuales de Procedimiento va a suponer para las entidades un mayor coste con la entrada en vigor de la nueva ley, porque al mismo tiempo deberán poseer una estructura de investigación del blanqueo. Pero este coste podría reducirse mediante la colaboración entre las empresas de un mismo sector de actividad para abordar conjuntamente los siguientes trabajos:

  1. Relación de operaciones susceptibles de estar particularmente vinculadas con el blanqueo de capitales, por cada Sector de actividad.
  2. Revisión periódica de tal relación.
  3. Utilización de aplicaciones informáticas comunes para realizar el análisis.
  4. Confección de un Manual de procedimientos homogeneizado para cada Sector de actividad, que sería personalizado posteriormente por cada una de las entidades.

El sistema de colaboración que propongo, además de suponer importantes ahorros, ofrecería a las entidades una gran seguridad jurídica en la definición de aquellas operaciones relacionadas con su actividad que “aparentemente pudieran estar vinculadas al blanqueo de capitales o a la financiación del terrorismo.”

Este sería un trabajo en el que deberían estar involucrados todos los departamentos y no sólo los órganos de control y comunicación de prevención del blanqueo de capitales, porque si no fuera así no tendría objeto el mandato legal de difusión entre los directivos y empleados de una relación de operaciones susceptibles de blanqueo para que los alerte en su operativa diaria. La nueva normativa de prevención del blanqueo exige a las empresas que sean proactivas en esta materia y por eso involucra a todo el personal de las mismas en la prevención.


Fabián Zambrano Viedma
Responsable del Servicio

jueves, 22 de julio de 2010

PERSONAS CON RESPONSABILIDAD PÚBLICA

Su definición, según la Ley 10/20010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación de terrorismo, es la siguiente: “personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes en otros Estados miembros de la Unión Europea o en terceros países, así como sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados.” (Art. 14.1)

La versión en español de la Directiva 2005/60/CE, a las “Personas con responsabilidad pública” las denomina “Personas del medio político”, que es una traducción del término inglés “Politically exposed persons” cuyo acrónimo PEP seguiremos utilizando por estar muy asentando en el ámbito internacional.

La Ley se ajusta de una forma mucho más precisa a la Directiva por cuanto en el Art. 13.4. de la misma se indica que las medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente se refiere sólo a transacciones o relaciones de negocios con personas del medios político que residen en otro Estado miembro o en un tercer país, y no a personas con responsabilidad pública en cada uno de los países obligados a trasponer la Directiva.

Este criterio se refuerza en la Directiva 2006/70/CE, en su considerando 1, cuando dice: “La Directiva 2005/60/CE impone a las entidades y personas comprendidas en su ámbito de aplicación que apliquen, basándose en un análisis del riesgo, procedimientos reforzados de diligencia debida con respecto al cliente en las transacciones o relaciones empresariales con personas del medio político que residan en otro Estado miembro o en un país tercero.”

Según las interpretaciones de ambas Directivas, la transposición a la legislación española del concepto “personas del medio político” no exigía que fuera aplicado a españoles con responsabilidad pública, y ni siquiera a extranjeros con responsabilidad pública residentes en España.

El Anteproyecto de ley, con todo, quería llegar mucho más allá de lo exigido por la propia Directiva 2005/60/CE aplicando medidas reforzadas de Diligencia Debida a las personas del medio político españolas y extranjeras residentes en España, basándose posiblemente en la alarma social producida por los escándalos de corrupción de los últimos años y en el hecho de que la Directiva reconoce expresamente en su Art. 3.5.e., que la corrupción es uno de los delitos que presentan un mayor riesgo de blanqueo.

Los redactores del Anteproyecto posiblemente habrían basado su criterio de ampliar la medidas reforzadas de Diligencia Debida a las personas españolas con responsabilidad pública en el considerando 25 de la Directiva 2005/60/CE, en el que se reconoce que entre los casos en los que son necesarios procedimientos particularmente rigurosos de identificación del cliente y comprobación de su identidad, están especialmente “las relaciones de negocio con personas que ocupen o hayan ocupado cargos públicos importantes, máxime cuando procedan de países donde está extendida la corrupción”

Finalmente en la nueva Ley se ha aceptado el criterio restrictivo de las Directivas, y no el criterio ampliado del texto del Anteproyecto, lo que facilitará el cumplimiento práctico de la diligencia debida respecto a los PEP por parte de los sujetos obligados y especialmente por las entidades financieras.

Según el Considerando 2 de la Directiva 2006/70/CE, las Autoridades están obligadas a proporcionar a los sujetos obligados las orientaciones necesarias para el cumplimiento de las obligaciones con los PEP, pero mientras llegan esas orientaciones oficiales tendremos que cumplir con nuestras obligaciones por lo que voy a ofrecer seguidamente y a título particular:



Una interpretación operativa, en base al texto de la nueva Ley



El Art. 14 de la Ley se limita a copiar el Art. 2 de la Directiva 2006/70/CE, en la que se definen exactamente quienes son las personas del medio político (personas con responsabilidad pública), los familiares más próximos y las personas reconocidas como allegadas.

La primera regla que nos ayudará a desbrozar operativamente esta compleja red de relaciones interpersonales extranjeras podría ser la siguiente:

“La obligación establecida en la Directiva 2005/60/CE conforme a la cual las entidades y personas comprendidas en su ámbito de aplicación deben identificar a los allegados de las personas físicas que desempeñen funciones públicas importantes, es aplicable en la medida en que la relación con la persona allegada sea de conocimiento público o la entidad o persona tenga razones para creer que exista tal relación. En consecuencia, el conocimiento de dicha condición no presupone la investigación activa por parte de las entidades y personas a que se refiere la citada Directiva.” (Considerando 4 de la Directiva 2006/70/CE)

Según esta regla, nuestras entidades sólo tendrían que consultar los listados que se comercializan en el ámbito internacionales con los PEP’s y no tendrían ninguna obligación de investigar activamente y por ellas mismas las interrelaciones familiares de las personas con responsabilidad pública y de sus allegados, por lo deberían limitarse a controlar y filtrar, a través de sus sistemas internos, la información concreta que sobre familiares y allegados recibieran de las Autoridades. Sólo sobre estos listados privados y oficiales se aplicarían medidas de diligencia reforzada.

La solución más sensata pasaría por la publicación por parte de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, de listas confidenciales de nombres y NIE de personas físicas y jurídicas incursas en investigaciones de blanqueo que estuvieran previamente abiertas por las Autoridades, en las que se haya constatado por éstas que son familiares o allegados de personas con responsabilidad pública.

En estas listas no se deberían relacionar los nombres de las personas con responsabilidad pública con los que exista ésta relación de parentesco o cercanía, quedando este conocimiento sólo abierto para el SEPBLAC y para las autoridades concretas que estuvieran realizando la investigación, al ser éstas últimas las solicitantes de la inclusión de los nombres de familiares y allegados en las listas.

La Diligencia Debida quedaría completa, según la Directiva, aplicando medidas de diligencia reforzada a personas que intervienen en operaciones con riesgo de blanqueo, cuando se conozca públicamente que están relacionadas con personas del medio político, o nuestras entidades tengan razones justificadas para creer que existe esta relación.

La segunda regla de ayuda sería la siguiente:

“Las entidades y personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2005/60/CE pueden no conseguir identificar a un cliente como perteneciente a una de las categorías de personas del medio político, a pesar de haber adoptado medidas razonables y adecuadas al respecto. En este caso, los Estados miembros, en el ejercicio de sus competencias de aplicación de dicha Directiva, han de tener debidamente en cuenta la necesidad de garantizar que dichas personas no sean consideradas automáticamente responsables de tal incumplimiento. Los Estados miembros deben además procurar el modo de facilitar el cumplimiento de la Directiva proporcionando las orientaciones necesarias a las entidades y personas a este respecto.” (Considerando 2 de la Directiva 2006/70/CE)

Según los criterios expuestos por la Directiva, las entidades no pueden ser consideras automáticamente como responsables de la no aplicación de medidas reforzadas de diligencia debida en esta materia, si han adoptado previamente medidas razonables y adecuadas al respecto.

La nueva Ley, en el artículo 14.2 nos señala cuales ha de ser las medidas razonables y adecuadas:

  • Aplicar procedimientos adecuados en función del riesgo a fin de determinar si el interviniente o el titular real es una persona con responsabilidad pública.
  • Obtener la autorización del inmediato nivel directivo, como mínimo, para establecer relaciones de negocios con personas con responsabilidad pública.
  • Adoptar medidas adecuadas a fin de determinar el origen del patrimonio y de los fondos con los que se llevará a cabo la relación de negocios u operación.
  • Llevar a cabo un seguimiento reforzado y permanente de la relación de negocios.

Primera medida

La aplicación o no de la diligencia debida a las “personas con responsabilidad pública”, está en función del riesgo de blanqueo de la operación de que se trate.

Resulta por tanto imprescindible que, por cada sector de actividad, se estudien y definan las distintas operaciones con el fin de determinar el riesgo que entrañan para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.

Una vez identificadas las operaciones de riesgo, disponer para las mismas procedimientos adecuados, que permitan determinar si el cliente es o no una persona con responsabilidad pública.

Por tanto, no resulta obligatoria la identificación de los clientes como personas con responsabilidad pública en el acto de la identificación formal especificada en el art. 3 de la nueva Ley.

Sólo cuando se cumplan los requisitos que especifiqué en Entrada (9), que trata del conocimiento de los clientes en el proceso normal de Diligencia Debida, estaremos obligados a conocer si también son “personas con responsabilidad pública”, porque en este caso deberemos aplicarles la diligencia reforzada que se concreta en las  medidas que analizaré en otro de los puntos de esta Entrada.

No nos interesa  saber si una persona pertenece o no al medio político hasta que no esté incursa en una operación en la que debamos aplicarle las medidas de diligencia debida relativas al conocimiento de los clientes.

En ese momento deberemos filtrar estas identidades a través de las listas PEP’s, que no nos serán suministradas en ningún caso por la Administración cuando éstas se refieran a datos que sean públicos en el ámbito nacional o internacional y que por tanto deberemos crear o contratar.

El Art. 15 de la nueva Ley permite a los sujetos obligados la creación de este tipo de ficheros con datos identificativos de personas con responsabilidad pública sin su consentimiento e, igualmente permite que éstos ficheros puedan ser creados por terceros, siempre que sólo sean utilizados para el cumplimiento de esta legislación.

La consecuencia práctica de todo ello es que muy pocas entidades considerarán rentable la creación de estos ficheros, por lo que se limitarán a contratar el uso de los creados por terceros que sean profesionales en este tipo de información.

Cuando en la Entrada (10) hablaba de la gratuidad de las listas internacionales de sanciones financieras indicaba que no resulta conveniente su consulta manual porque esta forma de comprobación es poco fiable y no nos ofrece el necesario rastro probatorio para un posterior análisis forense.

Esto mismo lo afirmo para el tema de los ficheros PEP’s, porque la correcta comprobación de los mismos pasa por la utilización de alguna herramienta tecnológica que sea adecuada.

Sabemos que la nueva legislación de prevención del blanqueo nos obligará a realizar inversiones tecnológicas y al acceso a información que no será gratuita, lo que añadirá nuevos costes a nuestros procesos productivos.


Segunda medida

El cumplimiento de la segunda medida requiere la confección por cada entidad de un Manual en el que se especifique claramente el procedimiento que debe seguirse para informar a la dirección de la existencia de una persona perteneciente al medio político en una operación de riesgo, porque de esa comunicación derivará una autorización, que responsabilizará al directivo que tenga que darla.

Por esta razón, resulta totalmente lógico que en los Manuales de Procedimiento se pondere el riesgo en distintos niveles de responsabilidad para evitar así el cuello de botella en la toma de decisiones, lo que justifica la necesidad de establecer una colaboración operativa entre los distintos departamentos que deban tomarlas, bajo la coordinación del departamento de prevención del blanqueo.

Un directivo sólo, no debería asumir toda esta responsabilidad porque no podría controlarla, y sobre todo, porque detrás de él también siguen siendo responsables los Miembros de la Alta Dirección.


Tercera medida

La tercera medida es simplemente una intensificación del proceso de conocimiento de los clientes que ya hemos analizado en la Entrada (9), mediante la adopción de medidas adecuadas a fin de determinar el origen del patrimonio y de los fondos con los que se va a realizar la relación de negocios o la operación de que se trate.

Este sería también un nuevo trabajo para los equipos de investigación cuya existencia justificaba en la Entrada (9), y que deberían tener a su disposición la tecnología adecuada para poder cumplir esta nueva función.


Cuarta medida

Llevar a cabo un seguimiento reforzado y permanente de la relación de negocios.

En la nueva Ley no se define claramente lo que debe entenderse como seguimiento reforzado, por lo que habrá de matizarse este concepto de acuerdo con la Directiva 2005/60/CE.



Personas con responsabilidad pública en España



El Art. 14.3, en relación con los cargos públicos representativos o altos cargos de las Administraciones Públicas, indica que cuando concurran las circunstancias prevista en el Art. 17 y proceda el examen especial de operaciones, “los sujetos obligados adoptarán las medidas adecuadas para apreciar la eventual participación en el hecho u operación de quien ostente o haya ostentado durante los dos años anteriores la condición de cargo público representativo o alto cargo de las Administraciones Públicas españoles, o de sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados.”

Desde el punto de vista Legal se deja una puerta abierta a adoptar medidas reforzadas de diligencia debida a las personas con responsabilidad pública en España, siempre que se den las circunstancias que obliguen a un examen especial de operaciones.

Desde el punto de vista práctico y teniendo en cuenta que las aplicaciones tecnológicas que se van a comercializar en España van a contener también las personas con responsabilidad pública españolas, lo que muchas entidades adoptarán en sus manuales internos, será el conocimiento de esta condición de pertenencia al medio político desde el mismo momento en que identifiquen al cliente y mantener sobre el mismo una alerta durante la vigencia de su cargo y los dos años posteriores, con el fin de que se active en el caso de que se produzca una situación de riesgo, en cuyo caso adoptarán sobre el mismo, familiares y allegados, medidas reforzadas de diligencia debida.



Fabián Zambrano Viedma
Responsable del Servicio

martes, 20 de julio de 2010

LAS LISTAS INTERNACIONALES DE SANCIONES FINANCIERAS

En las entradas anteriores hemos analizado:

  1. La identificación formal mediante documentos fehacientes: Medida de Diligencia Debida de obligado cumplimiento por los Sujetos Obligados, que ha de practicarse para todos los clientes y también para los que pretendan contratar con ellos.
  2. La identificación del titular real: Medida de Diligencia Debida que deberá ser valorada por los sujetos obligados en relación con determinados clientes y operaciones, pero que será obligatoria en diversos supuestos.
  3. El conocimiento de los clientes: Que comprenden medidas de Diligencia Debida que deberán ser valoradas por los sujetos obligados en relación con determinados clientes y operaciones, pero que serán obligatorias en diversos supuestos.
  • Concreción de de estas últimas medidas:
    • Averiguación del propósito e índole de la relación de negocios
    • Seguimiento continuo de la relación de negocios

En esta entrada vamos a analizar una medida muy importante que ya cumplen muchas de las empresas financieras y que conviene tener muy presente en la planificación de las políticas expresas de admisión de clientes: La consulta a las listas internacionales de sanciones financieras.

En España, en puridad, la lista de obligada consulta es la que publica la CEE y de la que hablaremos más adelante. Pero somos conscientes que las entidades financieras tienen cada vez una mayor presencia internacional o pertenecen a Grupos financieros cuya matriz está fuera de España, por lo que resulta aconsejable que tengan en cuenta también otros listados de sanciones financieras distintos del europeo, si bien es verdad que con la necesaria sensatez en su aplicación, con el fin de evitar así efectos reputacionales no deseados en el caso de que su nombre aparezca ligado en algún momento con alguna investigación sobre terrorismo o delincuencia organizada generada en esos terceros países. (Vg.: La lista OFAC del Tesoro de EE.UU.)

Durante el proceso de identificación formal de los clientes, o en su caso durante el proceso del estudio de la operación, y como parte de la política de admisión, las entidades deberán filtrar necesariamente las identidades a través de las listas internacionales de sanciones financieras que hayan definido internamente como de obligada consulta.

Estos listados, aunque son públicos y por tanto gratuitos en su descarga, son dificultosos de consultar si no se dispone para ello de alguna herramienta informática que sea adecuada, puesto que en este caso la comprobación será muy poco fiable. Para solucionar este problema normalmente se utilizan plataformas tecnológicas propias o contratadas, que además de facilitar ese trabajo a las entidades mediante operativas “batch” y/o “on-line”, dejan el necesario rastro probatorio para un posterior análisis forense, en el caso de que por cualquier razón se iniciara un proceso de investigación de blanqueo por el SEPBLAC u otra autoridad competente, en el que apareciera el nombre de alguna de las empresas.

Estas listas constituyeron, en su origen, uno de los principales instrumentos para asegurar la eficacia de las medidas internacionales contra la financiación del terrorismo, pero en la actualidad son utilizadas por la Unión Europea y otros Gobiernos para luchar también contra la delincuencia organizada en general y, para facilitar el cumplimiento de las sanciones financieras que se imponen a personas y empresas de determinados países, que colaboran con grupos terroristas o de delincuencia internacional.

En estos listados se incluyen los datos y filiación de personas físicas, así como los datos de determinadas empresas, que han de ser objeto de comprobación por los sujetos obligados en el desarrollo de sus actividades comerciales o financieras, de manera que, si se detectara el nombre de alguna de estas personas o empresas, las entidades deberían de abstenerse de operar con ellas y en su caso, proceder de inmediato al bloqueo de los fondos o activos propiedad de las mismas.

Estas medidas tan drásticas tienen su justificación en el hecho de que los terroristas y los delincuentes en general precisan de fondos económicos para financiar sus atentados o sus actividades delictivas y para ello suelen utilizar los sistemas financieros de los distintos países para blanquear o tener disponible el dinero; pero también utilizan otros sistemas económicos o jurídicos que no están tan estructurados como el financiero y por tanto, estas medidas de control no solamente afectan a las entidades financieras sino al resto de los sujetos obligados. El seguimiento internacional a través de los listados proporciona información útil para investigaciones posteriores.

Se comprende fácilmente que este control no podría hacerse por los sujetos obligados si éstos no recibieran puntualmente de las autoridades la información necesaria para ello. Esta es la razón de la existencia de las listas internacionales de sanciones financieras.


 

Listado de la Unión Europea



En esta entrada sólo nos vamos a centrar en la lista que es de obligada comprobación en todos los países de la Unión.

El listado de la Unión Europea se genera en una base de datos única que está alimentada por la Comisión Europea y la Federación Bancaria Europea. La lista está disponible y puede descargarse a través del website de la Unión Europea:




Justificación legal para la consulta de este listado por las entidades financieras



  • Reglamento 2580/2001, que permite la creación de listas de personas físicas y de organizaciones como anexos a este Reglamento por decisión del Consejo.
  • Reglamento 881/2002 (anteriormente467/2001), que permite a la Comisión europea cumplir con las orientaciones del Comité de Sanciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, contra la red Al-Qaida y sus ramificaciones.

Desde el año 2001, estos Reglamentos están siendo modificados en sus Anexos, puesto que los listados que contienen van variando en su información como resultado de las investigaciones internacionales sobre blanqueo y terrorismo.

En la nueva ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en su Capítulo VIII que habla del régimen sancionador y concretamente en el art. 51.2, se indica lo siguiente:

“En los términos previstos por los Reglamentos comunitarios que establezcan medidas restrictivas específicas de conformidad con los artículos 60, 301 o 308 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, constituirán infracciones muy graves de la presente Ley las siguientes:

  • a) El incumplimiento de la obligación de congelar o bloquear los fondos, activos financieros o recursos económicos de personas físicas o jurídicas, entidades o grupos designados.
  • b) El incumplimiento de la prohibición de poner fondos, activos financieros o recursos económicos a disposición de personas físicas o jurídicas, entidades o grupos designados.”

Con la entrada en vigor de la nueva ley de prevención del blanqueo, la consulta voluntaria de los listados no comunitarios y obligatoria del listado de la Unión ya no es preceptiva sólo para las entidades financieras de depósito como era hasta ahora, sino que también lo es para las entidades financieras que no captan depósitos del público y para todos aquellos otros sujetos obligados que en su actividad económica pudieran poner, o colaborar a que se pusiesen, fondos, activos financieros o recursos económicos a disposición de personas físicas o jurídicas, entidades o grupos designados en estos listados.


Consecuencias operativas de la verificación con resultado positivo en la lista de la Unión:


  1. La congelación o bloqueo de activos
  2. La abstención de operar

La congelación o bloqueo de activos

Con esta medida se pretende impedir cualquier movimiento, transferencia, alteración, utilización o transacción de fondos que pudiera dar lugar a un cambio de volumen, importe, localización, propiedad, posesión, naturaleza o destino de estos fondos, o cualquier otro cambio que pudiera facilitar la utilización de los mismos, incluida la gestión de la cartera de valores.


Procedimiento para la congelación o bloqueo de los activos

  • Inmediata congelación o bloqueo de los activos.
  • En caso de necesidad, petición de ayuda para verificar si la identidad detectada coincide o no con la persona sujeta a la medida de bloqueo.

La ayuda será solicitada a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, que es la autoridad nacional competente, a través de los contactos que están previstos para esta finalidad y que conocen nuestros órganos de control interno de prevención del blanqueo.

Esta Dirección General es la que se encargará de confirmar estos datos con la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil y con el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación y la que dará el resultado de estas consultas al sujeto obligado requirente, quien será el que decida, en base a la información recibida, si procede o no al desbloqueo de los activos.

Como quiera que en los Reglamentos señalados anteriormente existen exenciones al bloqueo de estos activos por causas muy tasadas, como por ejemplo, necesidad de sufragar gastos básicos, honorarios profesionales, etc., los sujetos obligados, si fuera necesario, podrán consultar estas exenciones antes del bloqueo con la Dirección General del Tesoro.

Toda la información de interés que genere el bloqueo de fondos, en base a la utilización de estas listas, la Dirección General del Tesoro y Política Financiera la comunica a la Comisión Europea y ésta a su vez lo hará al Comité 1267 de Naciones Unidas para que se valore y utilice para futuras actuaciones.


La abstención de operar


Constituye un elevado riesgo reputacional, administrativo y hasta incluso penal, aceptar como clientes u operar con personas físicas y jurídicas que pudieran estar incluidas en estas listas por no haber previsto su consulta o hacer ésta de forma inadecuada, puesto que en estos supuestos expondremos a nuestras entidades a que se las señale públicamente o se las acuse de estar ayudando a personas o empresas que están relacionadas con el terrorismo o con otras organizaciones delictivas.


Consecuencias administrativas del incumplimiento de verificación



Anteriormente he indicado que no consultar por lo menos la lista europea podría tener como consecuencia, con la nueva Ley, que se produzcan alguno de los dos incumplimientos que se señalan en el art. 51.2.b de la misma, lo que se consideraría una infracción muy grave.

A saber:

  • a) El incumplimiento de la obligación de congelar o bloquear los fondos, activos financieros o recursos económicos de personas físicas o jurídicas, entidades o grupos designados.
  • b) El incumplimiento de la prohibición de poner fondos, activos financieros o recursos económicos a disposición de personas físicas o jurídicas, entidades o grupos designados.”

Consecuencias para nuestras empresas:


Según el Artículo 56 de la Ley, las sanciones para nuestras empresas, en su calidad de sujetos obligados, por infracciones muy graves son las siguientes:

  • Amonestación pública.
  • Multa cuyo importe mínimo será de 150.000 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta la mayor de las siguientes cifras: el 5 por 100 del patrimonio neto del sujeto obligado, el duplo del contenido económico de la operación, o 1.500.000 euros.
  • Tratándose de entidades sujetas a autorización administrativa para operar, la revocación de ésta.

La sanción de multa, que ha de ser obligatoria en todo caso, se impondrá simultáneamente con la amonestación pública y con la revocación administrativa para poder operar.


Consecuencias para los cargos de administración y dirección:

Además de la sanción que corresponda imponer al sujeto obligado por la comisión de infracciones muy graves, el art. 56.2 de la nueva Ley sigue diciendo que se podrán imponer una o varias de las siguientes sanciones a quienes, ejerciendo cargos de administración o dirección, fueran responsables de la infracción:

  • Multa a cada uno de ellos por importe de entre 60.000 y 600.000 euros.
  • Separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en la misma entidad por un plazo máximo de diez años.
  • Separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de las sujetas a esta ley por un plazo máximo de diez años.

La sanción de multa, que ha de ser obligatoria en todo caso, podrá aplicarse simultáneamente con la separación del cargo e inhabilitación para ejercer cargos de responsabilidad dentro de la entidad o fuera de ella.


Fabián Zambrano Viedma
Responsable del Servicio